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総 説 Edit

内容民法規定








(1) 公示の原則権利の存在が登記によって
公示されねばならない

(§177)
[243]
(2) 特定の原則特定の財産の上にしか
権利が成立しない

(総財産の上に成立しない)

(§369-1)
(不旧§36)
[244]
(3) 順位確定の原則―膂未鯏亠により決し、
登記の遅れた抵当権より
後順位とならない

(§373-1)
後順位 抵 が消滅しても
順位は上昇しない
×
(§179)
[245]
(4) 独立の原則被担保債権の成立・存続と
関係なく抵当権が存在する
×
(附従性)
(5) 流通性の確保原則仝信の原則譲渡が×
抵当権の証券化権利が証券に化体されて
取引の客体となる

・附従性の緩和理論の根拠と限界  思P151

意義緩和の限界理由
(1)

成立
債権がなければ
担保権も不成立
条件附債権・期限附債権のために設定できるか
借用証書を作成し設定後、金銭を授受した場合[246]
金銭を貸しつけ設定したが、金消契約は無効○[247]
(不当利得返還Gを担保)
本来なら、成立しないが、
‖澡盞戚鵑無効となれば、
不当利得返還Gが発生するところ、
これも無担保Gとなれば、
債権者は著しく不利となる。
また、
不当利得返還Gは実質的に
貸金Gと同一の債権である。
(2)

存続
Q1 被担保債権から分離して担保権を処分できるかできる思P153
Q2 転抵当ではどの程度切断して処分できるか
(原抵当権者の被担保GのS者の供託により
原抵当権の被担保Gが消滅すると転抵当権が消滅するか)
(抵当権の順位譲渡)
Q「同一の債務者」(§376-1)でなくてもよいか)
(譲受人の後順位抵当権設定者が物上保証人である場合)
肯定思P155
(3)

優先
弁済
優先弁済時に
債権が現存
Q 包括根抵当権の可否否定(思P157)この意味の附従性は
少なくとも確保されるべき
(4)

債権が消滅すれば
担保権も消滅する
Q 登記を流用できるか
(弁済し抵当権消滅後に、
新たに借入れて設定)
できる。[248],思P153現在の権利関係に合致していれば、
公示機能を果たしている。
但し:
G消滅後から新G成立までに
現れた第三者には、
新抵当権を対抗できない。
第三者は、
原債務の消滅に伴う
抵当権の消滅を期待する以上、
その期待をする必要がある
A所有家屋に甲が一番砥当権(丙が二番抵当権)。
甲が弁済受領後、登記を抹消しないまま乙にG譲渡し、
Aは乙に異議なき承諾をした。
(乙は甲の登記をそのまま流用)
他方、丁は、Aの弁済後、その家屋に抵当権を取得した。
また戌は、Aの異議なき承諾後に家屋に抵当権を取得した。
A甲乙丙丁戊の関係[249]

鏡瀋 Edit

設定契約
対抗要件
目的物
被担保債権

-1 効力(範囲) Edit

(1) 目的物の範囲(§370・§371) Edit

附加一体物−「附加して之と一体を成したる物」(§370) Edit

§370の趣旨(Q何故に設定時の目的不動産以外に抵当権の効力が及ぶことを認めたのか)
→目的物の経済的価値を把握する

Q「附加一体物」とは何か 【218】
⇒経済的に不動産と一体をなしてその効用を助けるもの(松坂)

q附合物を含むか⇒肯定(異論なし)(理)目的不動産の所有権が及ぶから

q従物も含むか(抵当権の効力は設定後の従物にも及ぶか 思P7 答P159)
(1)否定説(判)
(2)肯定説(ワセダ)(我妻)(松坂)
(理)
…馘権の効力を強化すべし
そこで
工場抵当法§2-1の趣旨を本条にも及ぼしてよい
沿革に合致する
本条はフランス民法に由来し、同法では従物概念がない
ということは、同法でも従物を認める趣旨である。

§370の趣旨は、目的物の交換価値を高めて、抵当権者を保護する点にある。
その趣旨からすれば、主物の効用を高める従物も付加一体物に含まれる。

従物
抵当権設定時抵当権設定後
判例§87×
§370××
柚木§87
§370××
我妻§87
§370

例外−「果実」(§371)

Q§371の趣旨

Q法定果実を含むか 【219】
々猟蠕癲僻宗法福304説)
否定説(ワセダ)(我妻)

Q抵当不動産から分離した附合物に対する抵当権の効力

(問題)
甲は自己の土地について乙のために抵当権を設定したが
その後甲はその土地の庭園の部分に石燈籠と庭石を設置した。
乙が抵当権を実行して、丙がこの土地を競落した。
Q丙はこの石燈籠・庭石の所有権を取得しうるか。 思P7
(石燈籠・庭石に抵当権の効力が及んでいるか)
q1 石燈籠・庭石は従物か附合物か
q2 §370「附加一体物」の中に従物・附合物も含むか
q3 抵当権の効力は設定後の従物にも及ぶか
(前提問題)
物とは何か
  動産とは
  不動産とは
  物とは動産及び不動産であるという定義は正しいか
土地の定着物とは何か
定着物と附合物とはどのように異なるか
  建物を含むか否か
附合物と従物とはどのように異なるか
  独立の物か否か

【論点】分離物と第三者
例 山の立木が伐採・搬出され、第三者が取得

抵当権は目的物の全交換価値を把握するものである。
しかも
抵当権者保護のため、抵当目的物の価値を維持する必要性がある。
従って
抵当権の効力は、分離された目的物に対しても及ぶ。
但し
木材の取得者を保護する必要がある。
 
思うに
抵当権の公示手段は登記であるから、抵当権という公示手段によって公示できる限度で対抗できる。
従って
木材が抵当目的物である土地から搬出された後に木材を取得した第三者には、抵当権者は抵当権をもって対抗できないと解する。

Q 担保目的物から分離した物(山林の伐採木材) [234]

Q 抵当家屋が崩壊して木材となった場合 [235]

物上代位物(§372→304) Edit

(一)客体 答P312

目的物可否理由
Q1 担保目的物の売却代金 [232](追求効との関係)
Q2 賃料 [200]〔榲物の交換価値のなし崩し的具体化である。
設定者は目的物を使用収益できる以上、
賃料に効力を及ぼすことは趣旨に反するとも考え得るが、
賃料の債務充当による債務の減少は
設定者も望むであろうから、
趣旨に反しない。
Q3 火災保険金請求権[233]×保険金は保険料の対価であると考えるなら、
目的物の価値代表物とはいえない。
しかし、そのように考えることは無理である。
(理)保険料と保険金とではその価額の差があまりにも大きい。
むしろ、
目的物の価値代表物と考えて、物上代位の目的としてよい。
Q4 損害賠償請求権

(二)行使要件 [#r433adf5]

「払渡又は引渡前に」
「差押」(§304但書)

・物上代位性の本質 思P247 答P299
→抵当権の本質から導かれる当然の制度(我妻)
(理)抵当権は交換価値を把握する権利であるから、
交換価値が具体化した場合、価値代表物に抵当権の効力が及ぶのは当然である。

→第三債務者の二重弁済を防止する(判例)

q「差押」を要するのは何故か
  物上代位権を公示するため(判)
  代位目的物の特定性を維持するため(通説)

Q差押は誰がしなければならないか(担保権者自身がする必要があるか) [237]
→不要説(我妻)
(理)物上代位が抵当権の性質から導かれる当然の制度

        ↓とすれば

差押は価値代表物を特定するための要件に過ぎない。

Q二重差押の場合の優劣の基準  論P149

・質権と競合した場合の優劣の基準  LS80-8P154 [236]
債権者甲は、債務者乙所有の建物に抵当権の設定登記をしたが、その後
乙は、この建物について丙と火災保険契約を締結し、丁のためにその保険金請求権に
質権を設定し対抗要件を備えた。
建物が焼失したため、甲は物上代位によって乙の丙に対する保険金請求権を差押え
転付命令を得たが、これに対して、丁は質権に基づく優先権を主張する。
Q 甲丁の優劣如何

Q 物上代位を第三者に対抗する要件は

元の抵当権の登記説差押説(近江)

・物上代位_比較

(動産売買)先取特権抵当権
差押の可否優先弁済を
主張できるか
差押の可否優先弁済を
主張できるか

(対第三債務者)特定性維持「差押」(§304)「差押」(§304)
(対第三者)効力(優先権)の顕在化
(対第三者)不測の損害防止登記




転売代金
債権の
(仮)差押え後
(最判S60.7.19)
(仮)差押え
      +
  転付命令後
×
(大判T12.4.7)
質権設定後
ぞ渡後
チ蟷Ω
買主のη忙瑳蠡
   開始決定後

(最判S59.2.2)
Ч浩擬蠡
   開始決定後

(2)担保する債権の範囲(優先弁済の範囲)(§372) Edit

-2 効力(実行前の効力) Edit

(1) 設定者側の権限(使用・収益・処分権の留保) Edit

第三取得者の保護(代価弁済・消滅請求) Edit

代価弁済 (§377)消滅請求(旧滌除)(§378)
権利者Q 仮登記権利者はなし得るか [275]
要件…馘権者が請求し
⊂綉の者が
G簀秣絏舛鯤杠
上記の者が……

Q 抵当権の実行と
第三取得者に対する通知
(仮登記権利者) [276]
効果

賃借人の保護(明渡猶予期間・同意) Edit

(1)制度趣旨 【234】
→抵当権と利用権の調和

(2)成立要件
 602の期間を越えない賃貸借が(山林10年 土地5年 建物3年 )
Q§602の期間を越える賃貸借は保護されないのか [277][278]
→保護されない
(理)短期賃貸借制度は濫用されることが多いので§395による保護は限定すべきである。

但し、
建物所有目的の土地賃借の存続期間は30年とされる(借地借家法三条)
このような場合に短期賃借権の保護を否定すれば、借主保護のための借地借家法が借主に不利に働くことになり、背理である。
従って、
§602に定められた五年の期間のみ借地権者は保護される

Q期間の定めのない賃貸借は保護されるか 建物賃貸借の場合 [281]
                      土地賃貸借の場合 [279][280]

抵当権設定登記後に
B亶獲弖錣鯑世討い襪海函 「登記したもの」)
Q本条の「登記」は借地借家§10「登記」・同§13「建物の引渡」も含むか [282]

(3)短期賃貸借制度の弊害に対する救済策  答P305
Q抵当権者の設定した防衛的賃借権の効力

抵当権者自身を賃借人とする賃貸借契約(登記)、
または抵当債務の不履行を停止条件として抵当権者が賃借権を取得することが
できるとの停止条件付賃貸借契約(仮登記)
いわゆる抵当権設定と併用された併用賃貸借)の効力 [283]

→後の賃借人に対抗できない
(理)かかる賃借権は抵当権担保のために実体のない賃借権に過ぎない。
この賃借権を認めるなら、用益のために目的物を賃借りする者を害する

Q §395に基づいて土地抵当権に対して対抗力を認められた貸借権が、
期間満了によって土地の買受人に対抗し得なくなった場合、
賃借人は地上建物の買取を買受人に請求し得るか [284]

Q 賃借権者が§395但書によって解除されたが、目的物を明け渡さないときの明渡請求の方法

Q1 抵当権による明渡請求
→認められない。
(理)抵当権は占有を要素としないから、抵当目的物の占有関係に干渉することはできない。
しかも
既に短期賃貸借は解除されているから、抵当目的物の実価を引き下げるものではない。

Q2 では、債権者代位権を行使できないか
→できない
(理)抵当目的物の担保価値を減少させるものではないから、債権者代位権の要件に欠ける。

Q3 賃借権に基づく妨害排除請求
→ 抵当権保全目的の賃貸借自体が認められない

(2) 担保権者側の権限 Edit

侵害に対する権限 Edit

救済一般
  物権的請求権の有無 【220】
  その発生原因
  不法行為に基づく損害賠償請求権の発生時期 【221】
  増担保請求権の有無 【223】

Q 甲は自己所有の家屋に乙のために抵当権を設定した後、丙が、家屋を重過失により焼失させた。
乙の救済如何 【222】

【論点】物権的請求権(物権だから当然認められる)
例 山林から立木を伐採・搬出
  → 伐採、搬出の差し止め
抵当権も物権であるから、物権的請求権は当然認められる。
従って、第三者、及び債務者が立木の伐採を始めた場合、現在、及び将来の伐採を禁止できる。
さらに、
目的物が外部に搬出された場合、伐木の返還請求もなしうる。
抵当権の効力は目的物の全交換価値を把握するものであるし、それを認めねば抵当権者の保護に欠けるからである。
但し、
かかる返還請求権は、当該山林へ返還することを要求できるものであり、自己の占有下に置くことを請求できるわけではない。
これは、抵当権が占有を要素としない権利であるからである。

【論点】不法行為に基づく損害賠償請求
第三者が立木の伐採・搬出を行った場合、不法行為に基づく損害賠償請求をなし得る。
もっとも、
具体的に損害が発生していない限りかかる請求はできない(七〇九条参照)。
さらに、
かかる請求をなすには、損害の額の算定が不可欠である。

Q そこで、損害額の算定時期はいつか
→弁済期後であればよい。
損害額はある程度の額を確定できればよい。
その意味で、この時期になれば損害額は算定できるからである。

抵当山林の伐採と追求効・対抗力(§370) 【224】
Q 甲は乙のために立木の存する土地に抵当権を設定し登記済み。
(a) この場合に、甲が立木を伐採し、その伐木が抵当地上に存在する状態で、丙に売却した場合の乙丙の関係如何

Q 伐木に対して抵当権は及ぶか
Q 搬出された伐木に対する抵当権の対抗力の有無

(b) 伐木を第三者が取得した場合の抵当権の効力
甲が伐採した伐木が抵当地から搬出された状態で、 丙がこれを買い受けた。Q 乙丙の関係如何

抵当権の処分 Edit

抵当権_処分.png

-3 効力(実行時の効力) Edit

(1) 競売手続(優先弁済権の実現) Edit

A 抵当権実行の方法 Edit

B 実行の要件 Edit

抵当権の存在
債権の履行遅滞
法定文書の提出
第三取得者に通知
執行障碍の不存在

C 共同抵当(§392、393) Edit

・同時配当の場合

所有者同 一
(債務者)(債務者)
競売
物件
X地 + Y地
配当額甲 30

甲 20
(§392-1)
乙 30丙 20
丁 0
設例
    X地          Y地
(代価60万)  (代価40万)
甲 50 (共同抵当) 甲 50
乙 40丙 20
丁 10

・異時配当の場合

所有者同一別人
S者S者物上H人物上H人S者物上H人物上H人A物上H人B
競売
物件
X地Y地X地Y地X地Y地X地Y地
配当額甲50    甲40
(§392-2前)
同左同左同左
乙10
+
20
丙 0
+
20
乙10
+
20
丙 0
+
20
乙のみ
10
丙 0
+
20
乙10
+
30
丙 0
+
20
代位額Y地の甲
に代位
丁も
代位可
(注1)
───
20万を
限度に
配当可
(§392-2)
X地の甲
に代位



───
30万を
限度に
配当可
(§392-2)
同左


後順位抵当権者は
§392-2により
代位可(H4.11.6)


Y地の甲
に代位
不可
(注2)
。箸
40万につき
X地の甲に
代位し
抵当権取得
(§501但)
∧困
上記
抵当権から
優先弁済可
(注3)
。箸
60万  〃
Y地の甲に

同左

乙は

同左

(注3)
。箸
40万  〃
X地の甲に

同左

∧困

同左

(注3)

(注1)
Q この場合の乙と丁の優先基準
‖絨未良婬登記基準説(香川) (2500講 下 221)
∨寨菘抵当権登記基準説(我妻)

(注2)(S44,7,3)
(理)
S者が勝手に自己の物件に後順位抵当権を設定して、物上保証人の求償権(§501但)を害するのは不当。
そして、
後順位抵当権者にS者の地位に由来するマイナスをかぶらせることは不当ではない。(2500講 下 222)

(注3)(S53,7,4) (2500講 下 232)

Q1 抵当目的物の一部を放棄した場合の後順位抵当権者の保護  (2500講 下 227)

D 法定地上権(§388) Edit

(1)制度趣旨 ー匆餬从囘利益 [260]
       当事者の合理的意思

(2)成立要件
…馘権設定当時、土地の上に建物が存すること
          (「土地及びその上に存する建物が」)
土地と建物が同一の所有者に属すること
          (「同一の所有者に属し」 )
E效呂鳩物の一方又は双方に抵当権が設定されたこと
          (「土地又は建物のみを抵当となしたとき」 )
ぜ孫圓砲茲辰禿效・建物が別の所有者に帰属すること
          (「実行により」)

問題の
要件
ケース成否理由
設定対象
更地論争権設定時に
建物が不存在
土地×(不成立)[262]更地の方が資産価値が高い以上、
更地として資産価値を評価した
抵当権者を保護すべき。
設定時に建物存在
後に堅固建物に改築
同上
建替土地のみ○(成立)[263]抵当権者は建物が存在することを前提に、
資産価値を評価したはず。
従って、成立しても不当に害されることはない
土地・建物双方
抵当権者が承諾
×(不成立)[264]
設定時
の所属
(同一人)
後に建物を譲渡土地○(成立)[267]
後に土地を譲渡建物○(成立)[268]
設定時
の所属
(別人)
[265]
競売時に
同一人に帰属
[266]
×(不成立)[269]設定時に約定利用権が認められていたはずで、
この利用権は混同により消滅しない。
それなのに、成立すると、抵当権者を害する。
×(不成立)[270]
同一人に帰属後
2番抵当権設定
建物
(1番抵当)
○(成立)
(S53)
成立すると、
〃物の担保価値が増大するが
逆に土地の担保価値が減少する。
∴成立しても1番抵当権者の利益を害さない。
同一人に帰属後
2番抵当権設定
土地
(1番抵当)
×(不成立)
(H2.1.22)
上記の理由により、
この場合には成立すると、
1番抵当権者の利益を害する。
共有土地共有
建物単独
土地
共有持分
×(不成立)[271]‥效呂砲鰐鹹衢用権が設定されているはず。
∪立すると、他の土地共有者に不利益。
建物×(不成立)[272]
建物共有
土地単独
建物
共有持分
○(成立)[274]
土地○(成立)[273]〃物の他の共有者に利益となる。
∪瀋蠎圓蓮⊆己が設定した以上不利益を甘受すべき。
強制競売の場合にも成立するか
特約によって成立を排除し得るか[261]

(3)内容

E 一括競売権(§389) Edit

制度趣旨
要件

(2) 収益執行手続 Edit

(3) 倒産手続 Edit

江談 Edit

根抵当 Edit

1 被担保債権の要件      (§398の2)(登研529)
2 優先弁済権の範囲      (§398の3)(登研530)
3 債権の範囲・債務者の変更  (§398の4)(登研531)
4 極度額の変更        (§398の5)(登研532)
一、要件
二、利害関係人の範囲
 (一)増額の場合
 (二)減額の場合
 (三)増額の効力発生後に新たな利害関係が生じた場合
四、仮登記の可否
 (一)1号仮登記の場合
 (二)2号仮登記の場合

5 元本確定期日の変更     (§398の6) (登研533)
確定前のG譲渡・S引受   (§398の7) (登研533)
確定前の更改        (§398の8) (登研533)

6 G者・S者の相続      (§398の9) (登研534)
第一 根抵当権者の相続(一項の趣旨)
第二、債務者の相続  (二項の趣旨)
第三、
第四、元本確定時期(四項)

7 G者・S者の合併      (§3988の10) (登研535)
第一 根抵当権者の合併(一項の趣旨)
第二、債務者の合併  (二項の趣旨)
第三、元本確定請求・確定時期(三項)
第四、確定請求の行使期間(四項)

元本確定前の処分      (§398の11) (登研535)
第一 (一項の趣旨) 根抵当権・順位の譲渡・放棄の禁止
           転根抵当の許容
第二、転根抵当(二項)
第三、元本確定後の処分 一 譲渡・放棄
            二 順位の譲渡・放棄

8 全部譲渡          (§398の12) (登研536)
9 分割譲渡          (§398の12) (登研537)
10 一部譲渡          (§398の13) (登研538)
第一、意義
第二、要件  一 元本確定前
        二 設定者の承諾
        三 共同根抵当権の場合は登記
第三、効果  一 譲受人の地位
        二 優先弁済権
        三 元本の確定
        四 共有者の相続・合併

10´共有根抵当権の優先弁済権  (§398の14) (登研538)
第一、優先の定め   (一項) 一 共有者の優先弁済権
                   1 原則
                   2 別段の定め (ア) 異なる割合の定め
                           (イ) 優先劣後の定め
                           (ウ) その他
                   2’一部譲渡された場合
                 二 登記手続
第二、共有者の権利移転(二項) 一 意義
                 二 要件
                 三 登記手続

11 譲渡を受けた根抵当権の効力 (§398の15) (登研539)
12 狭義の共同根抵当権の成立要件(§398の16) (登研540)
 〃   の法律関係(§398の17) (登研540)
13 累積根抵当権の優先弁済の範囲(§398の18) (登研541)
設定者の元本確定請求権   (§398の19) (登研541)

14 元本確定事由        (§398の20) (登研542)

確定事由確定時期確定効の覆滅






(1)相続開始後6ケ月内に合意の登記なし(§398ノ9-3)相続開始時
(2)取引の終了(§398ノ20-1)終了事由発生時
(3)債権の範囲の変更による元本不発生変更登記時
(4)債務者の破産(§398ノ20-1)破産宣告時







(5)根抵当権者のゞデ篌蠡崖始(§398ノ20-1)申立時
但  手続開始・差押ある場合
∧上代位の差押
(6)滞納処分による差押申立(§398ノ20-1)差押時
(7)第三取得者(注)のゞデ篌蠡崖始(§398ノ20-1)手続の開始・差押を
根抵当権者が知つて2週間後
・確定事由の消滅で覆滅。
   (§398ノ20-2本)
・第三者取得者
   がいれば覆滅せず。
   (§398ノ20-2但)
滞納処分による差押
(8)設定者(第三取得者)の破産  (注)(§398ノ20-1)破産宣告時





(9)確定期日の到来(§398ノ6-4)期日到来時
(10)設定者(第三取得者)の確定請求々臺擦療亠(§398ノ10-3)合併時
確定期日登記なく
  設定後3年経過
(§398ノ10-19)請求後2週間経過時
(11)確定の合意が成立(§398ノ20-1)成立時



確定の前後における取扱の差異

変動内容確定前確定後根拠条文
変更1.被担保債権の範囲ק398の4
2.債務者ק398の4
3.極度額§398の5
4.確定期日の定め・その変更ק398の6
5.債務引受による根抵当権の変更ק398の7-2
6.債権者・債務者更改による変更ק398の8
7.共有者による優先の定めק398の14-1但
8.減額請求ק398の21-1
移転1.全部譲渡ק398の12-1
2.分割譲渡ק398の12-2
3.一部譲渡ק398の13
4.共有者の権利移転ק398の14-2
5.債権譲渡・代位弁済による移転ק398の7-1
6.代位による移転§398の16
7.相続・合併による移転§398の9,10
処分1.転根抵当§398の11-1但
2.相対的処分(譲渡・放棄・順位譲渡・放棄)ק398の11-1本
3.上記処分の受益上記反対解釈
4.順位変更§373-2
消滅1.消滅請求ק398の22-1
2.弁済による消滅×

15 設定者の極度額減額請求   (§398の21)(登研543)

第一、減額請求(一項)
第二、共同根抵当の場合の特則(二項)

物上保証人等の消滅請求   (§398の22)(登研543)

第一、消滅請求(一項)
第二、共同根抵当の場合の特則(二項)
第三、    (三項)

16 優先順位の定め方・順位変更 (§373)(登研544)

第一、優先順位の定め方(一項)
第二、順位変更(二項)
第三、 効力要件(三項)



添付ファイル: file抵当権_処分.png [詳細]

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Last-modified: 2019-11-12 (火) 11:41:29 (5h)