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CENTER:総論
序 犯罪と刑法
第１章 刑法の基本的考え方
-刑法の機能
第２章 犯罪論
-行為論
第３章 罪刑法定主義と解釈
-１ 罪刑法定主義
-５ 適用範囲
第４章 構成要件 → 刑罰法規に規定された違法かつ有責な処罰に値する行為
-１ 構成要件の概念 (Q 違法類型か責任類型でもあるか)
-２ 構成要件要素
-- (一) 客観面
-- (二) 主観面
第６章 違法性阻却(犯罪成立阻却事由1)
-(一)違法性の概念→行為が法に違反すること
-(二)違法性阻却
-(三)正当行為
-(四)正当防衛 → 急迫不正の侵害に対してやむを得ずにした行為
-(五)緊急避難
第７章 責任阻却(犯罪成立阻却事由2)
-(一)責任の概念 →非難可能性
-(二)責任能力の不存在
-(四)期待可能性の不存在
-(五)正当化事由の認識
第８章 共犯【構成要件】２
-１ 総論
-２ 共同正犯
-３ 教唆犯
-４ 従犯
-５ 共犯と身分(§65-1�△硫鮗瓠Ρ人僂鬚瓩阿詭簑蠹�)
-６ 共犯の錯誤
-７ 共犯と中止犯
第９ 罪数
-１ 犯罪の個数
-２ 科刑上の一罪（数罪１）
-３ 併合罪 （数罪２）（§４５〜§５３）
第10章 刑罰制度
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CENTER:各論
【国家の法益】
-一 公務の執行を妨害する罪（§95〜§96の3）
-二 逃走罪(§97〜102)
-三 犯人蔵匿・証拠湮滅罪
-四 偽証罪(§169)
-五 虚偽告訴罪(§172）
-六 賄賂罪
【社会の法益】
-二 放火罪
-三 往来妨害罪
-四 通貨偽造罪
-五 文書偽造罪
-六 有価証券偽造罪
-七 印章偽造罪
-八 猥褻罪
-九 賭博罪
【個人の法益】１（人格的法益）
-〔殺人の罪〕(26章 199､201〜203)
-〔傷害の罪〕(27章 204〜208ﾉ2)
-〔過失傷害の罪〕(28章 209〜211)
-〔堕胎の罪〕(29章 212〜216)
-〔遺棄の罪〕(30章 217〜219)
-《自由に対する罪》
--〔逮捕及び監禁の罪〕(31章 220〜221)
--〔脅迫の罪〕(32章 222･223)
--〔略取及び誘拐の罪〕(33章 224〜229)
--〔強制猥褻罪の罪〕(22章 176〜179､181)
-《私生活の平穏に対する罪》
--〔秘密を侵す罪〕(13章 133〜135)
-《名誉･信用に対する罪》
【個人の法益】２（財産的法益）
-一 総論
-二〔窃盗･強盗〕(36章 235〜244)
-三〔詐欺･恐喝〕(37章 246〜251)
-四〔横領〕(38章 252〜255)
-五 背任罪（§247）
-六 盗品等罪(39章 256･257)
-七〔毀棄･隠匿〕(40章 258〜264)
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#region(目次)
#contents
#endregion
* 総論 [#zbefe39b]
**序 犯罪と刑法 [#d197d547]
**第１章 刑法の基本的考え方 [#i6fe6a60]
刑法→犯罪と刑罰に関する法
根本にある対立利益→法益保護と自由保障
*** 刑法の機能 [#d3ae079d]
**第２章 犯罪論 [#be8b0b07]
犯罪総論（犯罪の成立要件） 構成要件に該当する
違法で
有責な（責任を問われる）
行為をしたこと
"刑法体系.png"
*** 行為論 [#m9cce329]
Ｑ 行為論の機能
(理)刑法は、内心を処罰するものではないし、単なるる反射運動を処罰するものでもない。
行為概念は右のような事実を行為から除外し、結果的に処罰範囲を限定する機能を果たす。
また、
不作為も刑法処罰の対象とすべきだから、行為に取り込めるものでなければならない。
Ｑ 刑法上の行為とは → 意思に基づく身体の動静
(理)人の行為が自然現象と区別できるのは、人の意思によって何らかの選択がなされている点に求められる。
また
単なる静止は自然的にみれば内心の意思・思想と区別がつかないから、
この点を区別できるように、行為観念を組み立てる必要がある。
Ｑ 忘却犯(Q 母親が睡眠中に乳児を圧死させる行為は、刑法上の行為と言えるか)
→行為と言ってよい
(理)確かに、睡眠中の行為自体は意思に基づかない。
しかし
意思支配の可能性があれば行為である。
睡眠前に圧死しないようにすべきであったという点で、意思支配の可能性が認められる。
**第３章 罪刑法定主義と解釈 [#hf2d4cd9]
***１ 罪刑法定主義 [#eb2337c8]
１ 罪刑法定主義とは⇒犯罪となる行為とその行為に加えられる刑罰の内容は
予め法律によって定めておかなければならないとする原則
２ 根拠 理論上は→ 自由主義の尊重
法律上は→ 憲§31 §73 但書 §39前段 刑§６
３ 内容と派生原則
犯罪を認定し刑罰を科すには
�� 予め法律が発布されていなければならない（憲§39）
∴ 刑法は施行前の犯罪にまでさかのぼって適用されない（刑法不遡及の原則）
�� 成文の法律でなければならない
∴ 慣習法は刑法の法源にならない（慣習刑法排除の原則）
�� 法律の明文の規定がなければならない
∴ （類推解釈の禁止）
∴ 刑罰法規の内容は明確でなければならない（明確性の原則）
�� 刑期の長期も短期も定めずに言渡すことはできない（絶対的不定期刑の禁止）
刑罰法規適正の原則： 刑罰法規はその形式・内容において適正でなければならないとする原則
***５ 適用範囲 [#ae7b66e3]
１ 時間的適用範囲
２ 場所的適用範囲
３ 人的適･事項的用範囲
１.時間（どの時点からどの時点まで効力をもつか）
施行された時点から →刑法不遡及の原則が適用される
廃止・変更された時点まで →§６が適用される
２.場所（どの場所で行われた犯罪に対して適用されるか）
→日本国内(§1-1)･日本国外にある日本船舶又は日本航空機内(§1-2)
３.人（誰の犯罪に対して適用されるか）
原則 で生じた犯罪は 何人を問わない(属地主義)(§1)
§2に定める罪は何人を問わない (保護主義)(§2)
例外 以外で生じた §3に定める罪は日本国民が犯した場合のみ (属人主義)(§3)
犯罪のうち §4に定める罪は日本国の公務員のみ (保護主義)(§4)
刑法犯のうち条約により定められた罪は
何人を問わない (世界主義)(§4の2)
┌─────┬────┬─────┐
│ 犯罪地 │ │ │
├──┬──┤ 正犯 │ │
│国内│国外│ │ │
┌─┬────────────────┼──┼──┼────┼─────┤
│原│ │ *** │ │ │ │
│ │刑法の規定全部 ├──┼─────┤何人でも可│属地主義(§1)│
│則│ │ │日本の船舶
航空機内 │ │ │
├─┼────────────────┼──┼─────┼────┼─────┤
│ │国家的･社会的法益の一部 (種)(注)│ │ *** │何人を問わない│保護主義(§2)│
│ ├────────────────┼──┼──┼────┼─────┤
│例│個人的･社会的法益の一部 (種)(注)│ │ *** │日本国民│属人主義(§3)│
│ ├────────────────┼──┼──┼────┼─────┤
│外│公務員の職務犯罪の一部 (4種)(注)│ │ *** │日本国の公務員│保護主義(§4)│
│ ├────────────────┼──┼──┼────┼─────┤
│ │条約により定められた犯罪 │ │ *** │何人を問わない│世界主義(§4の2)│
└─┴────────────────┴──┴──┴────┴─────┘
┌────────────────────┬───────────┐
│ 正 犯 │ 共 犯 │
(注1)├───┬─────┬──────────┼─────┬─────┤
│犯罪地│ 適用犯罪 │ 実行行為者 │加功行為地│処罰の可否│
┌─┼───┼─────┼──────────┼─────┼─────┤
│ │ │全刑法犯に│ │ 国 内 │ *** (§1)│
│共│ 国内 │ │限定なし ├─────┼─────┤
│犯│ │適用あり │ │ 外国 │ *** (判) │∵共犯の
│ │ │ │ │ │ │ 犯罪地は
│の├───┼─────┼──────────┼─────┼─────┤ 正犯の
│処│ │§2〜4の2 │§2,4の2 限定なし │ 国内 │ *** (§1) │ 犯罪地
│罰│ 外国 │ │§3 日本国民 ├─────┼─────┤
│ │ │の犯罪のみ│§4 日本公務員│ 外国 │ × (通説)│
└─┴───┴─────┴──────────┴─────┴─────┘
**第４章 構成要件 → 刑罰法規に規定された違法かつ有責な処罰に値する行為 [#w7e59df2]
・身分：
一定の犯罪行為に関する犯人の特殊な地位又は状態
(男女の別，内外国人の別，親族の関係，公務員としての資格など)
・目的犯：一定の目的を主観的構成要件要素とする犯罪
・結果犯：構成要件の要素として一定の外界の変動すなわち結果を必要とする犯罪
・挙動犯：構成要件的行為としての人の外部的態度があれば足り、結果の発生を必要としない犯罪
・侵害犯：一定の法益を侵害したことが構成要件要素になっている犯罪
・抽象的危険犯：社会通念上法益侵害の可能性があるものとして類型化された犯罪
・具体的危険犯：法益侵害の危険が構成要件要素となっている犯罪
・即成犯：構成要件的結果の発生によって法益侵害が発生し、犯罪も既遂となるが、
その後、行為者が関与せずに法益侵害の状態が継続するもの
・状態犯：構成要件的結果の発生によって法益侵害が発生し、犯罪も既遂となるが，
その後、行為者が関与して法益侵害の状態が継続しても犯罪とはならないもの
・継続犯：構成要件的結果の発生とともに法益侵害が発生し既遂となるが，
その後も法益侵害が継続している間は犯罪の継続が認められるもの
***１ 構成要件の概念 (Q 違法類型か責任類型でもあるか) [#x2b2a8fa]
***２ 構成要件要素 [#x7b6e4e2]
◇行為の主体
法人の犯罪能力
◇行為
◇行為の状況
◇構成要件的結果
◇構成要件要素の分類
***(一) 客観面 [#adb3c04f]
◇�擬孫垤坩戮箸�
→犯罪の結果発生の現実的危険を有する行為
→構成要件の予定する結果を惹起する程度の類型的な危険を有する行為
(理)刑罰法規は一定の法益保護を目的に規定されているので、
その点から実行行為の内容を判断すべきである。
｢危険｣→行為時に一般人が感ずるであろう現実の危険
(理)一般人に処罰範囲を明示するものだからである。
◇�� 不作為犯
不真正不作為犯→作為の形式で規定されている構成要件を不作為によって実現する犯罪
◆ 実行行為性
不作為が結果発生の危険を有するかぎり実行行為性を認めうる。
作為義務の体系上の地位
◆ 成立要件
(1)法律上の作為義務(保証人的義務)があること
要求される根拠
→ 不真性不作為犯については構成要件に作為義務が明示されていないから、
処罰範囲が無限定になる恐れがある．
そこで、
作為義務の有無によって成立範囲を限定すべきである。
作為義務の発生要件
�〃覯免�生の現実的危険が生ずること (結果発生の危険性)
��結果防止が可能であること (結果防止の可能性)
�９坩拏圓鉾鏗下�(法益)保護が社会通念上依存していること(依存関係)
依存関係発生の根拠→法令・契約・事務管理・先行行為による
�し覯緬瓢澆里燭瓩虜邂戮�可能であったこと (作為可能性)
(2)作為義務が生じたのに作為に出なかったこと
Q 積極的意思が必要か
◆ひき逃げ事犯の罪責(殺人罪･保護責任者遺棄罪の成否)
要求されるべき作為義務の程度･内容
◇ �� 未遂犯【修正された構成要件】１
◆１ 予備･陰謀
予備→犯罪の実行の着手に至らない準備行為
陰謀→複数者間での犯罪の合意
◆２ 未遂犯
１ 処罰根拠
２ 要件
(1)実行の着手(要件１)
Q 着手時期はいつか
一般的基準( 主観説・形式的客観説・実質的客観説)
→結果発生の危険性が高まる行為がなされた時
(理)未遂犯の処罰根拠は、結果発生の現実的危険を惹起した点にある。
↓従って
右の危険が高まる行為の開始時である。
"実行の着手時期.png"
(2)構成要件的結果の不発生(要件２)
◆３ 不能犯
→犯罪を実現する意思で行為をしたが、行為の性質上、結果を発生することが不可能な場合
Q 不処罰とされる根拠 → 法益侵害の結果発生の危険性を欠いたから(具体的危険説)
Q 未遂犯との区別 → 結果発生の危険性の有無による
Q そのような危険性の有無はいかに判断すべきか。
→�々坩抻�に一般人が認識し得た事情 及び
��行為者が特に認識していた事情を基礎にして、
�０貳命佑魎霆爐剖饌療�危険の有無を判断する
(理)刑法は一般人への行為規範である。
↓
一般人から判断して結果発生の危険性があれば可罰性を認めてよい。
また、
基礎事情に特に行為者が知っていた事情を取り込まなければ、妥当な結論を導くことはできない
例 砂糖を飲ませる行為は一般に危険性はない。
but 被害者が重度の糖尿病患者であることを行為者が特に認識している場合を不能犯とすることはできない 。
VS 危険性を行為時に存在した全事情および行為後の事情まで含め事後的に純客観的に判断すべきとする説
(批)このように考えるなら、すべての未遂犯は不能犯ということになりかねない 。
"不能犯.png"
(1) 客体の不能
(例 Ａ家に向かってライフルを乱射したが、Ａはたまた旅行に出かけて誰もいなかった。)
Q 乱射行為は殺人罪(§199)の実行行為性といえるか
→肯定(未遂罪)
(理)もとより家には誰もいなかったのであるから、客観的には殺人の結果発生の危険はない。
↓しかし
一般人ならば、家に人がいる可能性はあると考える
↓よって
人の死の結果発生の具体的危険は生じる。
(2)方法の不能
Q1 硫黄入りウイスキーを飲ませて殺そうとしたが、硫黄には人を殺す毒性はないので、死ななかった。
→否定(不能犯)
(理)硫黄はもともと人に対して毒性がない以上、人に死の結果は発生しない。
↓そして
一般人も死の結果が発生する危険を感じない。
Q2 毒入りウイスキーを飲ませて殺そうとしたが、毒は致死量に達せず、死ななかった。
→肯定(未遂罪)
(理)飲ませた毒は致死量に達するものではない以上、死の結果は生じない。
↓しかし
量によっては人を殺害する可能性がある
↓よって
一般人の判断からすれば十分に危険性が感じられる。
◆４ 実行の終了時期(主観説・客観説)
◆５ 中止犯 （§43但書）
"中止犯.png"
□ 法的性格(必要的減免の根拠)
��(政策説)
(理)未遂である以上、犯罪は成立する。
↓しかし
犯罪を思いとどまった者に褒賞を与えると、犯罪の一般予防効果が期待できる。
↓もっとも
刑の必要的減免に過ぎない以上、犯罪の完成阻止効はそれほど期待できない。
↓従って
政策のみでは説明できない。
↓そこで、
��(法律説)(責任減少説) 以下の点で責任も減少するからである。
(理)犯罪の完成を思いとどまった者には、国民一般の規範意識から見て責任非難の程度が減少する。
□ 要件
(1)自己の意思により(任意性)
Q「自己の意思」とは(Q 任意性の判断基準)
→ 行為者が犯罪の完成を妨げる認識をもたず、
たとえできるとしても欲しないことをもって足りる
(理)必要的減免の根拠は政策的理由に加え、責任減少に求められる。
↓とすると、
行為者が犯罪の完成を妨げる認識を有していたことが必要である
↓しかし
積極的な後悔を要求することは、
中止犯が単に刑の必要的減免事由にすぎない以上厳格に過ぎる。
(2) 犯罪の完成を止めたこと(Q 中止行為)
Q1 どの程度の行為が必要か。
�｜綣衞た�(未だ実行行為は終了していない場合)→単に実行行為を止めれば足りる。
�⊆孫毀た�(既に実行行為が完了している) →実行行為を中止できない。
↓従って
結果発生防止の積極的努力が必要である。
↓そして、
その努力は真剣なものである必要がある。
(理)報償に値するものである必要があるから、
Q2 結果が発生しえなかった場合(因果関係がなかった場合)
→中止犯の規定の準用を認めるべき
(理)確かに、中止行為と結果不発生の因果関係はない
しかし、
致死量の毒を飲ませた後、結果発生を防止したときとの均衡を図る必要がある。
また、
この場合も責任減少は認められるし、報償も与えるべきである。
Q3 他人の助力があった場合
Q4 結果が発生した場合には要件を満たすか
→否定(中止犯はあくまで未遂犯である)
(理)もとより、積極的な中止行為を行った以上、責任は減少する。
↓しかし、
結果が発生すれば政策的に褒賞を与えるに値しない
□ 適用範囲(Ｑ 予備･陰謀の中止)
Q1 この場合も本条を準用して減軽・免除すべきか
→認めるべき
(理)もとより、予備行為には、中止が考えられない
しかし、
実行してから止めれば免除の可能性があるから、
実行した方が有利になると言う結論は是認できない。
VS 否定説（判例）
Q2 減免の基準となる刑はなにか
→免除のみを準用すべき
(理)この点、予備罪を基準とすべきとする説もあるが、
予備罪は基本犯を減刑したものであるから、これ以上減刑することはできない。
◇�� 因果関係(構成要件該当性の問題 VS 発生した結果に対する客観的帰責の問題)
→実行行為と構成要件的結果の間にある一定の原因と結果の関係
◆要件(因果関係の有無)
□要件(1)実行行為が存在すること
□要件(2)条件関係があること
公式→(ＡがなければＢがないであろうという関係があること)
Ｑ 仮定的因果関係の場合(例 Ａが車でＸをひいたが、Ａがひかなくても後続のＢが車でひいたであろうとき)
→条件関係はある
(理)あくまでＡがＸをひかなければ結果は発生しなかったからである。
条件関係公式からは、Ａの行為とＸの死は条件関係がないとなりそうである。
しかし、
条件関係は現実に発生した行為についてのみ考えるべきである。
すなわち、
この公式の適用を受けるのは当該の個別的行為であって、
仮定的な他の事実をつけ加えて判断することは許されない
Ｑ 択一的競合の場合→複数の独立した行為が競合してある結果を生じさせた場合に，
それらの行為のいずれもが単独で同じ結果を発生させることができた場合
例 ＸＹが(意思の連絡なく)Ａを殺そうと同じウイスキーに致死量の毒を入れる
Ｘの行為がなくてもＡは死亡したし、Ｙの行為がなくてもＡは死亡したといえる。
そうすると、
ＸＹの行為と死の結果との間には条件関係がないことになるのか
→条件関係はある
(理)ＸＹが致死量の半分の毒しか入れていない場合は二人とも条件関係が認められる以上、右の結論は妥当でない。
危険な行為をしながら未遂に止まるのも不合理である。
そこで、
条件関係の公式を修正し、
いくつかの行為のうち、すべての場合を除けば結果が発生しない場合、
すべての条件につき条件関係を認めるべきである。
以上より
ＸＹの行為を一括して除けば結果が発生しないから、条件関係は認められる。
Ｑ 重畳的因果関係の場合→単独では結果を発生しえない行為が二つ以上重なり合って結果を発生した場合
→各行為に条件関係を認めてよい
□要件(3)相当性があること
→その行為からその結果が生じることが社会通念上相当といえること（相当因果関係説）
(理)条件関係のみとすると
条件関係は無限に広がるおそれがあるから、犯罪の成立範囲を限定できなくなる。
ところで
刑法上の因果関係は，構成要件該当性の問題である。
そして
構成要件は社会通念上，違法・有責と評価される行為を類型化したものである。
Ｑでは、相当性判断のためにはいかなる事情を基礎として考えるべきか
→ �＾貳命佑�認識しえた事情と
��行為者が特に認識していた事情を基礎とする
(理)経験則上偶然的結果でないものを基礎事情から排除することはできない。
一方で
因果関係は行為者にとって偶然的事情を帰責の範囲から除外するためである。
□ 不作為の因果関係
要件(1)実行行為があること
要件(2)条件関係があること
***(二) 主観面 [#a53bd656]
◇(一)故意
◇ 故意とは → 犯罪事実を認識していること
故意責任の本質
犯罪事実を認識し，規範に直面しつつ反対動機が形成可能であったにもかかわらず，
あえて犯罪行為に及んだことに対する非難にある
◇ 体系的地位
Ｑ故意の本質は何か
故意とは→犯罪事実を認識していることをいう
ではどの程度の認識を要するか（意欲までも要するか）
これは故意の体系的位置付けによって異なる
構成要件要素にとどまるとすれば→不要（表象説）
責任要素でもあるとすれば →必要（意思説）
◇ 成立要件
→ 構成要件該当事実を認識すれば足る
(理)故意責任の本質は
行為者が規範に直面しているのにもかかわらず、
あえて犯罪事実を実現する点に
非難可能性が認められるからである
そして
構成要件に該当する客観的事実を認識すれば規範の問題が与えられている
◇ 未必の故意(故意と過失の区別)
→犯罪事実を認識しているが
その結果発生が蓋然性である場合をいう(表象説)
"故意の要件_1.png"
◇ 故意の成立に必要な事実の認識
◆(二)事実の錯誤による故意の阻却
◇ 錯誤とは
◇ 事実の錯誤の態様
・客体の錯誤 →行為は認識どおりの客体に向けられたが，その客体の性質が認識と異なる場合
・方法の錯誤 →行為自体が認識内容と異なる客体に向けられる場合
・因果関係の錯誤→行為者が認識した因果の経過と現実に発生した因果の結果とが一致せずに
予期した結果が発生した場合
(例 首を絞めてる→ 死んだと思って海岸に捨てた→砂をすって窒息死)
→事実の錯誤の問題ではない。(前田)
(理)因果関係は構成要件の客観的要素であるが、故意の認識対象でない。
・概括的故意：
第一の行為によって意図した結果を実現していないのに実現したものと誤信し，
第二の行為に出たところ，それによって意図した結果が実現したとき，
その実現までの全過程を概括的に故意があると認められたものをいう
◇ 故意を阻却する基準(各説の内容・根拠・当否)
◇ 具体的事実の錯誤(同一構成要件内の錯誤) (法定的符合説VS具定適符号説)
故意責任の本質は…（故意責任の本質について論じて）
とすれば
構成要件に該当する事実さえ認識していれば故意責任を問いうる。
従って、
認識した内容と発生した事実がおよそ構成要件の範囲内で符合していれば故意がある。
※ 故意の個数論
Ｑ 一つの客体に犯罪結果を発生させる意図で、二つの客体に犯罪結果を発生させた場合どのように処理すべきか。
→二つの犯罪が成立する
(理)�々柔�要件の範囲内における認識の一致しか問題としない。
とすれば、故意の個数は問題とならない
�△海里茲Δ鵬鬚靴討癲⇔昇瓩牢冉暗�競合となるから、刑の不均衡は生じない
◇ 抽象的事実の錯誤(異なる構成要件間の錯誤) (法定的符合説VS抽象的符号説)
→ 認識の内容と発生した事実とが2つ以上の構成要件にまたがって食い違っている場合
構成要件該当事実の認識がなければ規範の問題は与えられないから、
その認識がない場合に行為者を処罰することはできない。
従って、
故意は阻却される。
但し、
構成要件に実質的な重なり合いが認められる限度で反対動機を形成できる。
従って、その限度で故意責任を問いうる。
※ 実質的重なり合いの有無の判断基準(符合の有無の判断基準)
Q1 ｢符合｣の一般的基準
構成要件符号説 →�［昇瓩箸旅坩拌嵳諭�及び
��被侵害法益の共通性により判断する
法益符合説
Q2 有形偽造と無形偽造は符合するか
Q3 正犯と狭義の共犯は符合するか(正犯の故意で狭義の共犯を招来した場合)
Q4 狭義の共犯間(教唆の意思で幇助を招来した場合)
責任要素としての故意･過失
故意責任の本質
行為者が構成要件該当事実を認識し規範に直面し、反対動機の形成が可能で
あったのに行為に出たことに対する道義的非難である
故意非難を向けるには、一般人ならば当該犯罪類型の違法性を意識する程度
の事実の認識が必要である
◇ 違法性の意識の取り扱い( Q 故意の成立に、行為の違法性を意識したことを要するか)
違法性の意識→自己の行為が法律上許されないという意識
(1) 不要説(判)
(批)不可抗力によって違法性の意識を欠いても処罰するのは、責任主義に反する
(2) 厳格故意説
(批)違法性の意識ない場合は処罰できないとすると、
確信犯・行政犯の処罰において不都合を生じ、妥当でない。
(3) 制限故意説
(4) 自然犯法定犯二分説
(5) 制限責任説
(6) 厳格責任説(大谷)
→違法性の意識は故意の成立には不要である
違法性の意識は、故意とは別個の責任要素である。
行為者に違法性の意識の可能性がなかった場合には、責任を阻却する
"故意の要件_2.png"
◇ 事実の錯誤と違法性の錯誤の区別
□ Ｑ 区別の一般的基準
"錯誤区分.png"
□ 具体的問題
Ｑ1 規範的構成要件要素の錯誤
規範的構成要件要素→裁判官の規範的・評価的な価値判断を有するもの
→ 素人的な認識があれば故意責任を問いうる。
(理)構成要件の要素である以上、行為者に故意責任を問いうるにはその認識が必要である。
しかし、
その内容についての正確な認識を素人に求めることは不可能である。
(1) 公務執行妨害罪の適法性の錯誤
(2) 名誉毀損罪における真実性の錯誤
(3) 不作為犯における作為義務の錯誤(例 父親が容易に助けられるのに子供を助けなかった)
�（歉攷妖�地位を構成要件要素、保証人的義務を違法要素と二分して処理する見解
(批)このような区分は必ずしも明確になしうるものではない。
��一般の故意論により処理する。(大谷)
作為義務は規範的構成要件要素である。
↓
規範的構成要件要素は、素人的認識としての、意味の認識を要する。
↓
素人的認識として作為義務があるとの認識があれば、故意は阻却しない。
具体的には、
・他の子供が溺れていると考えた場合
→そもそも作為義務を認識していないから、事実の錯誤(→故意は阻却される)
・自分の子供が溺れているのに助けなくてよいと考えた場合
→素人的認識として規範の問題は与えられていた。
自分が助けなくてよいと考えたことは違法性の錯誤(→故意は阻却しない)
Ｑ2 法律的事実の錯誤
Ｑ3 違法性に関する事実に錯誤ある場合
→故意は阻却しない
(理)構成要件に該当する事実についての認識はある。
→違法性の意識の可能性がない場合は、責任が阻却される
(理)違法性阻却事由を認識している以上、
行為者は違法性の意識を持ち得ない可能性がある。
◇(三)過失
◆ 体系的地位( Q 犯罪論体系のいずれの段階で検討すべきか)
過失とは →注意義務を怠る内心の態度
過失犯の実行行為→客観的注意義務違反
過失の主観的事情は、責任段階で判断する。
(理)客観主義刑法を徹底させる立場は、判断対象も客観的であるべきであるとする。
(批)客観主義とは判断基準が客観的であることを要求しているのであり、
判断対象まで客観的である必要はない。
律上要求される義務を払っても結果が避けえない場合に処罰するのは不当である。
そこで、
過失犯は違法性のレベルでも取り上げるべきである。(注意義務違反という違法行為を行うものと考える)
(理)複雑な現代社会においては，社会的に有用な行為について，必要とされる注意を尽くした場合には，たとえ結果が生じたとしても，違法と評価すべきではない。
しかも、
構成要件の問題でもある(過失の有無は、まず構成要件段階で取上げ判断する)
(理)結果が不可抗力で発生する場合は構成要件該当性もないから、
なお
理論的にはその後の違法性・責任でも過失の有無が影響することになるが、
構成要件段階で過失があれば、後の段階ではこれがある。
事実上、構成要件段階以降では、過失の有無についての判断をする必要はない。
◆ 構造 (注意義務違反・予見可能性の内容)(旧過失論VS新過失論VS新新過失論)
◆ 成立要件
◆ 過失の種類
業務上過失の刑の加重理由
◆ 信頼の原則
複数の者が関与する事務に関して，他の関与者が規則を守り適切な行動をとることを信頼するのが相当な場合には，
たとえ他の関与者が不適切な行動をとり，それと自己の行動とが相まって構成要件的結果が発生しても，
行為者は，それに対する過失責任を問われないとする原則
Ｑ 根拠(許された危険の法理)
Ｑ 過失犯の構造との関係
Ｑ 適用範囲
◆ 結果的過重犯 →基本となる犯罪から生じた結果を重視して，
基本となる犯罪に対する刑よりも重い法定刑を規定した犯罪
※処罰根拠
→基本となる犯罪に重い結果発生の危険がある点にある。
基本犯の中に、重い結果を生じさせる高度の危険性を含んだ犯罪であり、
それを特に重く処罰しようとしたものである
※ 要件 (重い結果の発生に過失ないし予見可能性は必要か)
→基本となる構成要件に該当する行為と重い結果との間に因果関係があれば
重い結果について責任を問える
(理)責任主義の観点からすれば、
重い結果について過失が認められない限り、責任は問えないはずである。
しかし、
もとの行為から当然予想されるその射程範囲内の波及効果として発生した重い結果は、
責任を問うても責任主義には反しない。
**第６章 違法性阻却(犯罪成立阻却事由1) [#a45277aa]
***(一)違法性の概念→行為が法に違反すること [#q75d2f69]
形式的違法性VS実質的違法性
違法性の実質
→社会倫理規範に違反した法益侵害にある
(理)刑法の目的は社会倫理秩序を通じた法益保護にあるから，
◇１違法性の本質 → 社会的相当性を逸脱した法益侵害
行為無価値論ＶＳ結果無価値論
客観的違法性論ＶＳ主観的違法性論
◇２主観的違法要素
Q1 違法性の有無、程度を決定する上で、主観的な要素を考慮する必要があるか。
→ある
(理)�ー膣僂鯣獣任靴覆韻譴弌�違法か否か判断できない場合は少なくない。
(猥褻罪と医者の治療行為の区別、通貨偽造罪における行使の目的の有無)
逆に
��内心の状態によて違法性が減少する場合が考えられる。
(正当防衛における防衛の意思の有無によって、行為の社会的相当性が変化する)
Q2 どのようなものがあるか
故意
正当防衛における防衛の意思
緊急避難における避難の意思
被害者の承諾における承諾の認識
◇３可罰的違法性の理論
意義
根拠(何故に違法性が阻却されるのか)
→�ー村租�違法性論
刑罰法規は一定の違法性を予定している。
従って、
違法性が軽微である場合は違法性阻却され、犯罪は不成立となる
��刑法の謙抑性
有無の判断基準
体系的地位(違法性阻却説 VS 構成要件該当性阻却説)
***(二)違法性阻却 [#j47a2694]
根拠(何故に認められるか)
→実質的違法性論
違法性の本質は、社会倫理規範に違反することにあるから、
違法性阻却の根拠は当該行為が社会的相当性を有する点にある
***(三)正当行為 [#i2b98723]
・§35の趣旨
・法令行為
・争議行為
・業務行為
・その他の正当行為
各種のケース(意義・根拠・要件をまとめておくこと)
◇ １ 被害者の承諾(特に傷害の場合)
法益の主体である被害者がその者の法益に対する侵害に同意すること
Q1 処罰阻却根拠( 違法性阻却の有無)
→違法性阻却事由
(理)条文には、同意のないことは要求されていない。
しかし、同意がある場合は傷害行為も社会的相当行為である。
Q2 違法性阻却の要件
�‘碓佞瞭睛討�被害者にとって処分可能な法益であること
�⊆�ら有効な同意をなすこと
�Ｆ碓佞蝋坩抻�に存在していなければならない。
さらに、同意ある侵害行為が社会的相当性あるというために、
�て碓佞良充─�
�ス坩拏圓砲茲詁碓佞稜Ъ�
Q3 いかなる傷害においても同意は有効か
この点、重大な傷害に対する承諾は無効とする見解がある。
しかし、傷害行為の一部を同意のみで不可罰として扱うのは困難である。
従って、
およそ同意ある以上、すべて処罰されない。
このように解しても、
重大な傷害の場合は殺意を認定できるから、不都合はない。
Q4 錯誤に基づく同意の効力
→無効説
(理)このような場合は、真実において同意してはいない。
VS有効説
(理)法益侵害について意味を認識して同意している以上、
同意自体には何ら錯誤がない
(批)意味を認識していれば、いかなる同意も有効であると考えるのは極端である。
Q5 推定的同意(意識不明の負傷者を医者が手術する行為は、違法性は阻却されるか)
→違法性を阻却する
(理)被害者は同意を与えていないが、
事態を正しく認識していれば負傷者は同意したであろう。
このような同意を推定して行う行為は社会的相当性がある
◇ ２ 推定的承諾
◇ ３ 治療行為：
→治療のために医学上一般に承認されている方法によって人の身体に加える侵襲
◇ ４ 安楽死
◇ ５ 自救行為
→正当防衛を認めるだけの侵害の急迫性・現在性は存在しないが、
国家機関の救済を待っていては権利の回復が困難になる場合、
侵害者に対し自ら実力により救済を図る行為
Ｑ そのような概念を認められるか
→一般的には肯定される
(理)国家機関が法秩序の回復をするいとまがないのは、正当防衛と同じである。
また
そのまま放置すれば法が不法を擁護する結果となりかねない。
但し、
自力救済の禁止の趣旨を没却するおそれがあるから安易に広く認めることはできない。
次のような厳格な基準のもとで認められる。
�＿麌�すべき権利が正当であり、
��回復手段が相当性であること
�９餡箸竜澪僂鯊圓弔海箸�できないような回復の必要性・緊急性があること
�ぜ�救の意思があること(主観的正当化要素)
◇ ６ 義務の衝突：
→両立しない複数の法律上の義務が同時に存在する場合で，
一方を履行するために，他の義務を犠牲にすること
◇ ７ 許された危険
***(四)正当防衛 → 急迫不正の侵害に対してやむを得ずにした行為 [#sf4bed77]
"正当防衛･緊急避難.png"
◇ 要件
「急迫」とは→法益侵害の危険が切迫していること
「不正の侵害」とは(対物防衛の評価)
防衛の意思の要否
防衛の意思の認定
□｢急迫｣性の要件
Q1 攻撃をあらかじめ予期している場合も急迫性は失われないのか。
急迫性ある侵害とは、予期しない侵害のことを指す。
しかし、予期によって急迫性が当然に失われるものではない
Q2 行為者が進んでその機会を利用し積極的に相手に加害する意思で侵害に臨んだ場合
この点、急迫性が失われるとする判例がある。
しかし、
急迫性は客観的な状況の問題であるから、
急迫性の存在は防衛者の意思によって存否が左右されるものではない。
Q3 挑発行為がある場合
急迫性が客観的な状況の問題である以上相手の攻撃が間近に迫っていれば急迫性はある。
但し、挑発行為による攻撃は、社会的相当性ある行為とは言えない。
しかも、このような場合を不処罰とするならば、逆に法秩序を乱すことになる可能性がある。
従って、反撃行為に正当防衛は成立しない。
Q4 喧嘩の場合
一方の攻撃が新たな別個の侵害の開始と認められるなら認める余地がある。
□｢不正｣の侵害→法秩序に違反すること
Q 対物防衛は正当防衛となるか
急迫不正の侵害の「不正」（§36-1）とは刑法上の違法性を意味するのか。
→刑法上の違法性に限らない。(動物による侵害に対しても正当防衛は可能)
(理)処罰するための違法と正当防衛が可能かどうかの不正とは別に考える。
□「防衛するため」とは(Q 防衛の意思の要否)
違法性の本質は社会倫理規範に違反する法益侵害またはその危険にある。
とすれば、
社会的に相当といえる行為については、違法性が阻却される。
正当防衛が、処罰を阻却されるのはまさに、社会的相当性ある行為であるからである。
Q 防衛行為が社会的に相当な行為と言いうるには、
→防衛する意思を必要とする。
(理)行為は主観と客観の統合体である
↓
内心が違法性に影響を及ぼす(主観的正当化要素を認める)
Ｑ偶然防衛の当罰性
日頃から気に入らない男を殴る
→ たまたま被害者もまさに殴ろうとしたところだった
（防衛の意思の要否を論証して）
正当防衛の成立には、防衛の意思が必要である
従って、
かかる意思を欠く以上、正当防衛として違法性が阻却されない
Q2 防衛の意思の内容として、防衛の意図まで要求されるか。
思うに、
防衛行為は興奮・逆上して反射的になされるものである。
従って、防衛の認識で足りる。防衛の意図までは必要ない。
すなわち、
防衛の意思とは、急迫不正の侵害を認識しつつそれを回避しようとする心理状態をさす。
但し、
積極的加害意図がある場合、はもはや防衛の意思があるとは言えない。
侵害を回避しようとする意思すら認められないからである。
Q3 自招の侵害に対する正当防衛の成否(喧嘩と正当防衛)
◇ 過剰防衛 →急迫不正の侵害に対し，防衛の意思で反撃行為を行ったが，その反撃行為が防衛の程度を超えた場合
Q2 類型
防衛行為の結果が他人に生じた場合(例 殴られそうになったので、小石を投げたら近くを通った人に当たった)
→緊急避難
(理)正である者に反撃することで現在の危難を回避したと言うべきである。
また
防衛の意思には避難の意思も含まれる。
Q3 刑の減免の根拠
→違法性も責任も減少する
(理)�ゞ杁涵�況においては行き過ぎがあっても強く非難できない。
一方
��不正行為から自分を守る行為である
◇ 盗犯等防止法の特則
***(五)緊急避難 [#f0c30c17]
→切迫する危難を避けるために，危難の発生原因とは無関係な第三者の法益をやむなく侵害する行為
正当防衛との異同
◇ 根拠(何故に不可罰とされるのか)
→違法性阻却説
(理)緊急避難行為は重要な利益を保全するための社会的に相当な行為である
VS 責任阻却説
(批)§37本は、他人の行為についての緊急避難を認めているが、
このような場合には、期待可能性がないとはいえない。
また
侵害される法益の価値が、保全される法益より高くても責任が失われる場合はある。
なのに、法益権衡の原則が採用されている。
VS ２分説
◇ 成立要件
現在の危難
補充性
法益の権衡
危難の意思の要否
自招危難と緊急避難の成否
**第７章 責任阻却(犯罪成立阻却事由2) [#s08632bc]
***(一)責任の概念 →非難可能性 [#s1b7a475]
１責任の本質
２責任主義
両罰規定の問題点
結果的加重犯 (予見可能性の要否)
***(二)責任能力の不存在 [#pa8ace3c]
刑罰を科すために責任が要求される
(理)国民一般から見て、行為について非難可能性がなければ国民の納得が得られず、
刑罰制度が有効に機能し得ないからである
◇ 存在時期
◇ 責任無能力者・限定責任無能力者
責任能力→刑法上の責任を負担しうる人格的能力
◇ 原因において自由な行為の法理
例 酒を飲めば我を忘れて暴れる→事情を熟知しながらも、酒を飲み、人を傷害
意義→みずから精神の障害を招き心身喪失・耗弱の状態で犯罪の結果を惹起した場合には，
その結果について完全な責任を問うとする法理
□ 可罰性の根拠
責任能力は実行行為時に要求される。
犯行が責任無能力状態に行われているから、§39-1によって責任を阻却してよいか
→責任を認めてよい(犯罪決意時に責任能力があれば足る)
(理)犯罪結果が責任能力ある状態での自由な意思決定に基づく結果なら非難が可能だからである
但し、
決意しただけでは危険性は不十分であるから、
未遂犯が成立するのは、あくまで現実に危険性が高まったときである。
従って、
酒を飲んだら寝てしまった場合、未遂罪は成立しない。
□ 実行の着手時期
□ 適用範囲
故意作為犯にも適用されるか
限定責任能力下の行為にも適用されるか
***(四)期待可能性の不存在 [#ddfa72b0]
期待可能性とは→行為の際の具体的事情のもとで，
行為者に犯罪行為を避けて適法行為をなしえたであろうと期待できること
理論的基礎(心理的責任論と規範的責任論)
体系上の位置づけ
責任阻却・減軽事由
期待可能性の有無の判断基準
行為者標準説
平均人標準説
国家標準悦説
期待可能性の錯誤
***(五)正当化事由の認識 [#xff95458]
◇１ 誤想防衛
→正当防衛の要件に当たる事実がないのにその事実が存在すると誤想して行われる反撃行為
類型
Ｑ 正当防衛と同視できるか
Ｑ 故意を阻却するか(事実の錯誤か法律の錯誤か)(§38)
□ 減免の理由→違法性減少＋責任減少
◇２ 誤想過剰防衛
→急迫不正に侵害がないのに，それがあるものと誤信して防衛行為に出たが，
誤想した侵害に対する防衛としては過剰であった場合
"誤想過剰防衛.png"
Ｑ 故意を阻却するか
→阻却しない。
(理)構成要件に該当する事実の認識はあるから
Ｑ §36‐2を適用できるか(過剰防衛として扱ってよいか)
→§38-3の問題として、違法性の意識の可能性の有無によって判断する。
**第８章 共犯【構成要件】２ [#e00d474e]
***１ 総論 [#a1b9093f]
◇ 共犯の種類
必要的共犯→犯罪が成立するために欠くことのできない関与行為として独立に類型化されているもの
Q この場合に共犯の規定を適用できるか
◇ 正犯と共犯の区別(Q 共同正犯･教唆犯との区別) 拡張的正犯概念 VS 制限的正犯概念
正犯→構成要件に該当する行為をみずから行う者(自ら実行行為を行う者)
Q 見張りは正犯か幇助か
◇ 共犯の処罰根拠
純粋惹起説
責任共犯論 VS 違法共犯論
修正(混合)惹起説
→正犯を介して、発生結果に対し物理的・心理的因果性を及ぼした点にある
(理)刑法の目的は法益保護にある
↓
共犯の処罰根拠は法益侵害またはその危険の惹起にある。
↓
但し，自由保障の観点から，犯罪論は構成要件を中心に考察するべきである
↓
正犯の構成要件に該当する実行行為を通じた間接的な法益侵害・危険の惹起にある
"共犯.png"
◇ 共犯の本質･従属性
◆ 実行従属性(Ｑ従属性の有無(共犯従属性説 VS 犯罪独立性説))
→正犯が実行行為に着手して初めて処罰できる。
(理)共犯は正犯者の意思ないし規範意識を媒介として、犯罪の実現に荷担する。
すなわち、
結果発生に至る現実的危険性に乏しいから、
正犯による法益侵害の危険が発生して初めて処罰すべきである。
◆ 要素従属性(従属性の程度)(最小従属性説 VS 制限従属性説 VS 極端従属性説)
(Q 正犯はいかなる程度まで犯罪の構成要素を具備する必要があるか)
→ 正犯者が違法な行為をなしたことを要しそれで足りる。
(理)共犯は正犯を通じて法益侵害を行う点に処罰根拠がある。
◆ 罪名従属性(異なる構成要件間の共同正犯の成否)(犯罪共同説VS行為共同説))
共犯は正犯行為を通じて法益侵害もしくはその危険を発生させる。
とすれば、
共同して特定の構成要件を実現したという事実を要する。
そうすると、
共犯間の故意が異なる場合、共犯が成立しないかにも見える。
しかし
構成要件的に重なりある範囲については犯罪の共同が認められる。
従って
右の限度で共犯の成立が認められる。
◇ 間接正犯 → 他人を道具として利用することによって犯罪を実現する場合
１処罰根拠(Q 正犯か共犯か)
実行行為とは→構成要件が予定する結果発生の危険を有する行為である。
そして、
間接正犯の被利用者には規範的障害がない
故に、
被利用者を利用する行為は可罰性を帯びる
２ 成立範囲
→ 直接正犯と同視しうるかという観点から論じるべきである。
(理) 間接正犯は、あくまで正犯であるので、正犯は共犯の判断に先行すべきである。
制限従属性説を採れば、常に教唆犯が成立するという結論も不当である。
□(1)身体活動を利用する場合
□(2)構成要件要素を欠く他人の行為を利用する場合
�仝琉佞里覆ぜ圓旅坩戮鰺�用する場合
・異なる故意犯の利用(例 あのマネキンを殴れ→マネキンは実は人だった)
→間接正犯が成立する。
(理)確かに器物損壊の故意ある者は、反対動機の形成可能性がある。
しかし、
傷害罪の規範には直面していない
故に
傷害については，反対動機の形成可能性がない。
�¬榲�のない者の行為を利用する場合( ｢教材用｣と偽り偽造通貨を作らせる)
→間接正犯が成立する(目的なき故意ある道具)
(理)目的がない者は、犯罪事実を認識していないから、
反対動機の形成可能性はない。
��身分のない者の行為を利用する場合(公務員が妻に賄賂を受け取らせた)
→間接正犯の成立する(道具となった者は幇助犯として処罰される)
(理)身分ない者も自分の行為の意味は分かるから、道具とは言えないとも言える。
しかし、
身分ない者は犯罪の中心として行動する意識がないから、
反対動機の形成可能性が著しく低い。
よって
身分ない者を道具として利用できる。
�づ�法行為を利用する場合(Ａを騙して格闘家のＢに攻撃させる→反撃でＡが重傷)
→間接正犯は成立しない
(理)法益侵害がねらい通りに発生するか否かは、偶然性の介在する部分が大きい。
したがって、
Ｂの道具性は肯定できない．
�ト鏗下埃�身の行為を利用する場合
□(3)故意ある幇助的道具を利用する場合(上司の命令で偽造文書と知りながら文書作成)
被利用者は故意を有した上で、自ら実行行為を行っている。
しかし、
単なる機械的行為を行っているに過ぎない場合は、
利用者にとって一方的に利用されている道具に過ぎない
従って、
利用者が間接正犯として処断される
◇ 自手犯
→正犯者自身の手による直接の実行を必要とする犯罪
範囲
***２ 共同正犯 [#s1c8349c]
→�々坩拏堊蠍澳屬飽媚廚力⇒蹐�あって、(共同実行の意思)
�∩蠍澆紡召琉貶�の行為を利用･補充して犯罪を発現すること
◇ 処罰根拠
犯罪の一部を実行したに過ぎないものも「すべて正犯とする」(§60)
Ｑ 一部実行全部責任の原則の根拠
→共同実行の意思のもとに相互に他の共同者の行為を利用し補充しあうので
物理的・心理的にも犯罪の実行が容易になり、
法益侵害の可能性が倍加する点にある。
複数の者が相互に、�（�理的影響のみならず、
��教唆・心理的幇助により強い心理的影響を及ぼしあい、
単独犯に比し、結果発生の蓋然性を高めた点に、
自らの惹起しない結果を帰責させる根拠がある
◇ 要件１(共同実行の意思)
◆ 共謀共同正犯→二人以上の者が一定の犯罪を実現することを共謀し，
共謀した者の一部の者がその犯罪を実現した場合には，
実行行為に関与した者も含め，共謀者全員について共同正犯とするもの
Q1 肯定してよいか
共同正犯も正犯であるが、危険性のある行為を行わなければ正犯とは言えない。
その意味で、正犯たりうるには、実行行為を行わねばならないかに見える。
しかし、
現実には、犯罪計画立案の中心人物が実行行為には参加しないことは多い。
そこで、
謀議に加わったに過ぎない者を共同正犯(§60)として処罰できるか
思うに、
一部実行全部責任の根拠は、
共同実行の意思の下に相互に他人の行為を利用し補充しあって犯罪を実現する点に求められる。
この点を満たしているなら、実行行為に向けて行為を共同するに過ぎない場合も正犯とすべきである
Q2 その理論構成
共同意思主体説
間接正犯類似説
拡張的正犯説
共同実行評価説(前田)
包括的正犯説(大谷)
Q3 成立要件
�＼吉箸箸靴討龍ζ碓媚廚梁減�
�⊆孫圓班床舛任�るだけの共謀の事実
�６λ甜圓里い困譴�による実行行為の存在
◆ 片面的共同正犯→実行行為共同の事実が認められる場合において，
実行行為共同の意思が一方にだけ存在し，共同者各自には存在しない場合
Ｑ 共同実行の意思がない者を処断できるか
→できない
(理)共同正犯として一部実行全部責任を負う根拠は、
意思を通じて犯罪を共同実行することで、物理的・心理的に犯罪結果の実現が容易になるからである。
従って、
共同正犯としての処罰のためには、共同実行の事実と共同実行の意思が必要である。
ところが
片面的共同正犯においては、共同実行の意思にかける。
◆ 過失犯の共同正犯
(過失犯は無意識を本質とするから、共同実行の意思が認められないのではないか)
→認められる。
(理)過失犯にも注意義務違反としての実行行為が認められる。
そして
この実行行為を共同して行うことは観念できる。
◆ 結果的過重犯の共同正犯
Q1 結果的加重犯の処罰根拠
↓
基本となる犯罪に重い結果発生の危険がある点にある。
とすれば、
基本犯を共同して犯せば、当然予想される波及効果についても責任を問うてよい
◆ 承継的共同正犯→先行者が犯罪の実行に着手し，まだ実行行為を全部終了しない間に，
後行者がその事情を知りながらこれに関与し，先行者と意思を通じて
残りの実行行為をみずから単独で，または先行者と共に行い犯罪を完成する場合
Ｑ 後行者を共同正犯として処罰できるか。( 参加者の責任の範囲)
→利用補充関係ある時に限って共同正犯の成立を認める
(理)先行者と後行者が相互に利用補充しあって一定の犯罪を実現することは可能である。
もっとも、
後行者の行為と無関係な先行者の行為・結果に利用補充関係は認められない。
◇ 要件２(実行行為の共同)
◆ 予備罪の共同正犯の成否
意思の連絡の下に予備行為を共同することを処罰できるか。
予備行為にも実行行為を観念できる。
従って、
そのような行為を共同して実行したばあいには共同正犯としての処罰を認めるべきである。
Ｑ 他人予備行為をした者は予備の正犯か
◆ 不作為の共同正犯の成否
◆ 共同教唆･共同幇助(教唆・幇助の共同正犯の成否)
***３ 教唆犯 [#la16672a]
◇要件１(教唆の故意)
◆ 未遂の教唆(アジャンプロヴォカトェール)
(Q 結果が発生しないのを知りつつ犯罪を教唆した場合)を処罰できるか)
→処罰できない
(理)未遂処罰には処罰に必要な危険性の発生が必要である。
ところで、
共犯の処罰根拠は、正犯を解して危険を発生させる点にある。
とすれば、
教唆者にそのような結果発生の認識がなければ、教唆の故意に欠ける。
◆ 過失による教唆(成立するか)
→否定
(理)�ゞ戯兇箸靴討領犒神�がない
��教唆に過失まで含ませることは、故意犯の処罰が原則とする§38-1の趣旨に反する
◇要件２(教唆行為)→他人に特定の犯罪を実行する決意を生じさせる行為
◆ 過失犯に対する教唆(成立するか)
→認められない。
(理)過失犯の犯意を生じさせることは不可能だからである。
◆ 不作為犯に対する教唆
◆ 不作為による教唆
◆ 片面的教唆
◆ 予備の教唆の成否
◆ 再間接教唆(間接教唆犯をさらに教唆する行為)を処罰できるか
→肯定(これも教唆である)
(理)共犯の処罰根拠は間接的な法益の侵害にある。
とすれば
犯罪行為を唆すことが教唆である
◆ 幇助の教唆(処罰できるか)
◇要件３(正犯の実行行為)
◆ 教唆の未遂(教唆したが正犯が実行に着手しなかった場合に教唆者を処罰できるか)
→ 処罰できない
(理)教唆犯の処罰根拠は正犯を介して間接的に法益侵害の結果を発生させた点に求めるべきである。
正犯が実行に着手しなければ法益侵害の結果を発生させているとは言えない。
***４ 従犯 [#n837ad8e]
◇要件１(幇助の故意)
◆ 片面的幇助の成否
→肯定(正犯との意思の連絡は必要ない)
(理)狭義の共犯の処罰根拠は正犯を通じて法益侵害ないしその危険を惹起した点にある。
◆ 過失による幇助 →処罰できない。
(理)処罰範囲が不当に広がるし、
処罰の必要性が認められるほどの危険性も認められない
◇要件２(幇助行為)→実行行為以外の行為によって正犯を補助し，その実行行為を容易にする行為
◆ 不作為犯に対する幇助
◆ 過失犯に対する幇助 →否定 (幇助者に注意義務違反がある場合に
過失犯として処罰すれば足りる)
(理)処罰するだけの法益侵害の発生の危険性が認められない
◆ 予備の幇助(処罰できるか)
◆ 間接幇助(処罰できるか)
◆ 教唆の幇助
◇要件３(正犯の実行行為)
***５ 共犯と身分(§65-1�△硫鮗瓠Ρ人僂鬚瓩阿詭簑蠹�) [#a3bae24e]
"共犯と身分_1.png"
"共犯と身分_2.png"
◇(Ａ）身分者に加巧した非身分者の罪責（犯罪共同説ｖｓ行為共同説）
Ｑ §65条１項２項における「身分」の意義
両者は同一の意義に解すべきか
次のものは同条の「身分」に当たるか Q1 常習犯における常習性
Q2 業務上横領罪(§253)における
業務上財物を占有する地位
強姦犯は身分犯か
女性は強姦罪の共同正犯となりうるか
Ｑ 通常の人が、業務上他人の物を占有する者と共同で横領行為をなした場合、
§65-1 OR §65-2のいずれで処理すべきか。
→業務上横領罪(§65-1)
(理)通常の人からすると、業務上の占有者であることは真正身分である。
→処断刑は横領罪による
(理)単なる占有者が業務上物を占有する者と共犯行為を行った場合、
§65-2により単純横領が成立することとの均衡を欠く。
Ｑ １項と２項の関係をどのように解すべきか
→身分のない者も共犯とする(§65-1)
非身分者には通常の刑を科す(§65-2)
→一項は真正身分犯の規定
二項は不真正身分犯の規定である
(理)一項は「身分によって構成すべき犯罪」
二項は「身分によって特に刑に軽重がある場合」との文言に着目
Ｑ§65-1（本条項は 非身分者も身分者の共犯となることを定めたもの)
(｢成立｣の問題) (争いなし)
Q1 不真正身分犯にも適用されるか（適用範囲１）
Q2 共同正犯にも適用されるか （適用範囲２）(Q§65-1｢共犯｣に共同正犯を含むか)
→肯定
(理)非身分者も身分者を通じて法益侵害は可能である。
Ｑ§65-2（本条項は非身分者の科刑の方法を定めたもの)(争いなし)
Q1 不真正身分犯については「成立」の問題をも定めていると解するべきか
Q2（Ｂ）のケースにも本条項を適用してよいか
◇(Ｂ）非身分者に加巧した身分者の罪責（共犯従属性説ｖｓ共犯独立性説）
�／神疑畔�犯の身分者が非身分者に教唆･幇助した場合
�� 〃 非身分者が身分者に教唆･幇助した場合 → §65の問題そのもの
�Ｉ埒神疑畔�犯の身分者が非身分者に教唆･幇助した場合
�� 〃 非身分者が身分者に教唆･幇助した場合 → §65の問題そのもの
***６ 共犯の錯誤 [#oc529a6e]
◇ 同一共犯形式間での錯誤
◆ 共同正犯の場合
Ａ窃盗の意思･Ｂ強盗の意思の場合、Ａ殺人の意思･Ｂ傷害の意思の場合の処理
◆ 教唆･幇助の場合(Ｘ宅への窃盗を教唆したらＹ宅に窃盗)
→窃盗罪の教唆（六一条、二五三条一項）
(理)構成要件の範囲内で行為者の認識と、事実は重なり合いを認められる
◇ 異なる共犯形式間での錯誤
◆ 共同正犯の場合
◆ 教唆･幇助の場合(窃盗を教唆したら、強盗を行った)
→窃盗罪の教唆
(理)（法定的符合説の論証をして）
教唆犯も、犯罪に重なり合いが認められる限度で罪責を負う。
そして
窃盗罪、強盗罪それぞれの保護法益は他人の財産である。
また、行為態様としても奪取罪として、共通性が見られる。
◇結果的加重犯の錯誤(Q 教唆の結果、正犯者が重い結果を引き起こした場合の教唆犯の責任)
→ 責任を問いうる
(理) 結果的加重犯は、重い結果につき過失を要する。(通説)
ところで
Q1 結果的加重犯の処罰根拠は
→基本となる犯罪に重い結果発生の危険があるからである。
では
Q2 基本犯から当然予想される波及効果に当たる結果につき教唆者にも過失があるか
→ある
◇間接正犯の錯誤(間接正犯の意思で教唆の結果を招いた場合の処理)
→教唆犯として処断
(理)（法定的符合説から）
認識と事実との間に重なり合いの認められる限度で罪責を負う。
ここに、他人を利用して法益侵害の結果を発生させる点からして、
間接正犯の故意は教唆犯の故意を含む
一方で、
間接正犯は教唆犯よりも罪責は重い。
***７ 共犯と中止犯 [#k24ce1ba]
◇ 中止犯の成立要件
→正犯による結果発生を防止したこと
但し、
正犯の障害未遂が共犯の中止行為に基づく場合に限る。
(理)共犯の中止行為と結果発生の防止との間に因果関係が必要だからである。
◇ 共犯からの離脱
例 二人で家に強盗に入る計画
�＾貎佑�、押し込む前に怖じけずいてやめる
��一人が、押し込んでからやめる → その一人の罪責は？
離脱とは→共犯関係にある者の一部が犯罪の完成に至るまでの間に
犯意を放棄し、自己の行為を中止してその後の犯罪行為に関与しないこと
共犯関係が成立してから犯罪が完成するまでの間に，
共犯関係にある一部の者が共犯関係を断ち切って共犯関係から離れたが，
他の共犯者が共犯関係に基づく実行行為を行い，犯罪的結果を実現した場合
効果(犯罪行為を断念した者の罪責)
→未遂犯として扱われる。(大塚)
◇ 実行共同正犯からの離脱(着手後の離脱の場合)
→他の共犯者の実行行為を阻止して、
共同意思に基づく実行行為を阻止する必要がある。
１、まずこの者が共犯関係から離脱しているか
２、未遂犯として処断されるのは、因果性がない以上、
結果への責任を問うわけにはいかないからである。
とすれば、
そのような離脱の効果を認めるには、
離脱者が
自己の行為と他の行為者のその後の行為との
因果関係を切断する必要がある。
他方、
結果が発生した場合でも、積極的な行為によって自己の行為と結果との因果性を遮断すればよい
怖じけずいただけでは、着手前であっても、離脱があるとは言えない。
他の行為者への離脱の意思表示の有無が重要である。
一方、
押し込んでから行為を止めた者は、
ただ自己の行為を止めたのみならず、他の行為者を積極的に止めさせようとする必要がある
Ｑ では、着手後の離脱が認められる場合、結果が発生しても中止を認めるべきか。
→離脱が認められる者には、§43但書が適用ないし準用される
(理)中止犯としてして処断される以上、§43但書の文言に反しない。
しかも
行為と結果との因果性を除去している場合には、報償を与えるべきである
◇ 共謀共同正犯からの離脱(着手前の離脱の場合)
→共謀関係からの離脱の意思表示をなせば足りる
それだけで、共同実行の意思が解消されるからである。
**第９ 罪数 [#s52c5355]
***１ 犯罪の個数 [#h4e5bea1]
罪数決定の基準
本来的一罪
一罪 包括一罪
集合犯
結合犯
包括一罪（狭義）
接続犯
法条競合→一つの犯罪事実につき適用可能にみえる罰条が複数ある場合
特別関係
吸収関係
補充関係
択一関係
不可罰的事前行為
不可罰的事後行為→犯罪の完成後にその犯罪に伴う違法状態が継続する場合において，
違法状態のなかに通常含まれている行為であるため，
すでに構成要件によって評価しつくされている行為
***２ 科刑上の一罪（数罪１） [#oa020cb2]
観念的競合 （§54-1前 §54-2）
「一個の行為」の意味
牽連犯 （§54-1後 §54-2）
成否の判断基準
***３ 併合罪 （数罪２）（§４５〜§５３） [#fc8b9e8c]
意義
処分
単純数罪
**第10章 刑罰制度 [#a51670d6]
１．刑罰権 （一）一般的刑罰権
個別的刑罰権 観念的刑罰権 刑の適用の問題
現実的刑罰権 刑の執行の問題
（二）刑罰権発生要件 犯罪が成立していること（原則）
２．刑罰の種類 cap2(§9,§12〜§20) → 別紙
没収の要件 → 別紙
（ ）刑罰の適用（観念的刑罰権の問題）
１．法定刑の決定 法定刑とは 刑罰法規の各本条において定められている刑
その軽重 §10
２．処断刑の決定 処断刑とは 処断の範囲を画する刑
（１の修正） 法定刑に一定の加重・減軽を施してえられた刑
法律上の加重事由 累犯加重(§56〜59) 併合罪加重
〃 減軽事由 下記
裁判上の加重事由 なし
〃 減軽事由 酌量減軽(§66,67)
加減例(§68〜72)
加減の順序→ 再 法 併 酌
┌────────────────┬────────────┐
│ 累犯(§56) │ 三犯以上(§59) │
┌──┼────────────────┼────────────┤
│ │ 懲役に処せられた者 又は │ │
│ │ これに準ずべき者が │初犯と再犯 左の要件が │
│要件│ 刑の執行が終了した日から │再犯と三犯 に │
│ │ 5年内に犯罪を犯し │初犯と三犯 あること │
│ │ その処断刑が有期懲役であること│(M42,6,21) │
├──┼────────────────┼────────────┤
│効果│上限のみ2倍以下とする (§57) │ 同 左(§59) │
└──┴────────────────┴────────────┘
３．宣告刑の決定（刑の量定） 宣告刑とは→処断刑の範囲内で裁判官が刑を量定し、
具体的に決定して言い渡される刑
（ ）刑罰の執行（現実的刑罰権の問題）（有罪判決確定後の刑罰権）
執行猶予の要件・取消→別紙
（ ）刑罰の消滅
┌──────────────┬──────────────────┐
│ 消滅事由 │ 効 果 │
├──────────────┼─────────┬────────┤
│ 犯人の死亡（法人の消滅） │観念的 │ │
│ 恩赦 │又は 刑罰権消滅 │ │
│ 時効 (§31〜34) │現実的 │執行の任意的免除│
├──────────────┼─────────┼────────┤
│ 刑の執行終了 │ │刑罰執行権の消滅│
│ 仮釈放期間の満了 │ │ 〃 │
├──────────────┤現実的刑罰権の消滅├────────┤
│ 執行猶予期間満了 │ │刑の言渡効喪失 │(§27)
│ 刑の消滅（復権）(§34の2) │ │ 〃 │
└──────────────┴─────────┴────────┘
●各論
┌────────────────────────────┐
│ 親告罪 │
├────────────────────────┬───┤
│１．私文書毀棄罪 (§259,264) │私は │
│２．外国国旗損壊罪(§92) │外 │
│３．侮辱罪 (§231,§232) │部で │
│４．親族相盗 (§244-1,251,255) │そっと│
│ (直径血族･配偶者･同居の親族間以外の財産罪) │ │
│ (但 強盗罪･賍物罪･毀棄罪を除く) │ │
│５．秘密漏泄罪 (§133,135) │密かに│
│６．親書開披罪 (§134,135) │開き │
│７．強制猥褻罪 (§176,178,179,180) │窃 │
│ (強制猥褻罪･準強制猥褻罪･未遂罪) │ │
│８．略取誘拐罪 (§224,225,227-1,3,228,224) │取 │
│ (未成年者拐取罪･猥褻結婚目的拐取罪･ │ │
│ 拐取幇助罪･被拐取者収受罪･未遂罪) │ │
│９. 名誉棄損罪 (§230)(§232) │名 │
│10. 器物損壊罪 (§261)(§264) │器を │
│11. 親書隠匿罪 (§263)(§264) │隠れて│
│12. 強姦罪 (§177,178,179,180) │鑑 │
│ (強姦罪･準強姦罪･未遂罪) │ │
│13. 過失傷害罪 (§209) │賞 │
└────────────────────────┴───┘
*各論 [#ma1310ac]
**【国家の法益】 [#y7dfbdc8]
《国家の存立》〔内乱に関する罪〕(２章 77〜80)
〔外患に関する罪〕(３章 81･82､87･89)
《国家の作用》〔公務の執行を妨害する罪〕(５章 95〜96ﾉ3)
. 公務執行妨害罪(§95-1)
. 職務強要罪 (§95-2)
. 封印破棄罪 (§96)
. 強制執行妨害罪(§96ﾉ2)
. 競売等妨害罪 (§96ﾉ3-1)
. 談合罪(§96ﾉ3-2)
〔逃走の罪〕(６章 97〜102)
〔犯人蔵匿及び証拠隠滅の罪〕(７章 103〜105ﾉ2)
〔偽証の罪〕(20章 169〜171)
〔虚偽告訴の罪〕(21章 172･173)
〔汚職の罪〕(25章 193〜198) �� 職権乱用の罪
�� 賄賂の罪
《外国》 〔国交に関する罪〕(４章 92〜94)
. 外国国旗損壊罪 (§92)
. 私戦予備･陰謀罪 (§93)
. 中立命令違反罪 (§94)
***一 公務の執行を妨害する罪（§95〜§96の3） [#y5644956]
◇公務執行妨害罪（§95-1）
保護法益；公務の円滑な遂行
公務員が（適法な）職務を執行するに際し
公務員に対して
暴行・脅迫を加えたこと
「職務を執行するに当たり」→職務を執行するに際して
�仝充造房更埣罎亮�
�⊃μ崖�始直前の執務をなす者
��職務と密接な関連を有する待機状態にある者も含む。
(理)本条は公務員を特別に保護する規定ではなく、
公務の適正な執行を保護することをその趣旨とする。
Ｑ ｢職務(公務)｣の意義
非権力的ないし私企業的公務を含むか
業務妨害罪の｢業務｣との関係
Ｑ 公務の適法性
Q1 そもそも適法な公務であることを要するか
→を要す（通説）
(理)もとより
明文では公務の適法性は要求していない。
しかし、
違法な公務を保護しても公務の適正な執行を害するとは言えない。
Q2 適法性の要件(保護される公務の要件)
→�＾貳姪�・抽象的職務権限に属すること
��具体的職務権限に属すること
�Ｋ［Ь紊僚斗廚幣魴錙κ�式を履践していること
Q3 適法性の判断基準
→裁判所が法令を解釈して客観的に判断する
(理)人権保障の観点から、判断を恣意に陥らせない必要があるからである。
また、
→行為時の状況を基礎に判断する
(理)適正な手続きを踏んで、行為時に適法であった行為は、
公務の円滑な執行の観点からひとまず保護する必要性がある。
Ｑ 適法性の錯誤(Q 違法な公務だと考えて、妨害した場合に故意が阻却されるか)
行為者が軽率にも公務が適法でないと思いこんで暴行・脅迫を加えた場合まで
公務が保護されないとするのは不当である。
そこで、
規範的構成要件要素は、どの程度の認識があれば故意があるといえるか。
一般人としての社会常識に照らして
通常知りうる範囲でその法的意味を認識していれば
反対動機が形成できる。
従って、
その程度の認識があれば、故意責任を問うことが可能である。
Ｑ ｢暴行｣→公務員に向けられた不法な有形力の行使
「脅迫｣→恐怖心を起こさせる目的で、害悪を通知すること
（害悪の内容、性質、通知のいかんを問わず、
また、
それによって相手方が畏怖心を起こしたかどうかにかかわらない）
◇強制執行不正免脱罪（§96の2）
Q 保護法益は何か(国家的法益か個人的法益(債権保護)か)
Q 本罪の成立範囲の限界
***二 逃走罪(§97〜102) [#u951a809]
┏━━━━━━━━┯━━━━━━━━━┯━━━━━┳━━━━━━━━━━━━━━━━┓
┃ 主体 │ 行 為 │ 目的 ┃ 具体例 ┃
┏━━━━━━━━━━╋━━━━━━━━┿━━━━━━━━━┿━━━━━╋━━━━━━━━━━━━━━━━┫
┃ ┃ │ │ ┃(1) ｢囚人｣ ┃
┃ ┃ │ │ ┃ �〃困亮更圓砲茲詒鏐感惻� ┃
┃単純逃走罪 (97) ┃既決･未決の囚人 │ 逃走 │ ┃ ��勾留状により拘禁中の者 ┃
┃ ┃ │ │ ┃ �４嫩衫叡崋� �は�役場留置者 ┃
┠──────────╂────────┼─────────┤ ┃(2)｢勾引状の執行を受けた者｣ ┃
┃ ┃既決･未決の囚人 │拘禁場･械具の損壊 │ ┃ �仝�引された未収監者 ┃
┃加重逃走罪 (98)┃ │暴行･脅迫 │ ┃ ��勾引された証人 ┃
┃ ┃勾引状の被執行者│通諜して逃走 │ ┃ �Ｂ疂畩�による被逮捕者 ┃
┣━━━━━━━━━╋━━━━━━━━┿━━━━━━━━━┿━━━━━╋━━━━━━━━━━━━━━━━┫
┃被拘禁者奪取罪(99)┃ ──── │被拘禁者を奪取 │ ┃(3)｢法令により拘禁された者｣ ┃
┠─────────╂────────┼─────────┼─────┨ �仝醜堡搬疂畆圈� ┃
┃ ┃ │逃走を │被拘禁者を┃ ��緊急逮捕者 ┃
┃逃走援助罪 (100)┃ ──── │容易にさせる │逃走させる┃ ��少年院･鑑別所の被収容者 ┃
┃ ┃ │(器具の給与等) │目的 ┃ �そ估�国管理令の被収容者 ┃
┠─────────╂────────┼─────────┼─────┨ �テ�亡犯罪人引渡法の被拘禁者 ┃
┃看守者逃走援助罪 ┃被拘禁者を │被拘禁者を │ ┃ ��(1)(2)の該当者 ┃
┃ (101)┃看守･護送する者 │逃走させる │ ┃ ┃
┗━━━━━━━━━┻━━━━━━━━┷━━━━━━━━━┷━━━━━┻━━━━━━━━━━━━━━━━┛
入院措置を受けた精神病者 ×
救護院に入院中の児童 ×
***三 犯人蔵匿・証拠湮滅罪 [#bff937de]
◆�吉反預�匿罪 (§103)
保護法益；国の刑事司法作用の円滑な運用
・「蔵匿」：場所を提供して匿うこと
・「隠秘」：蔵匿以外の方法で、捜査機関による発見・逮捕を免れさせる全ての行為
◇ 客体(Q ｢罰金以上の刑に該る罪を犯した者｣は真犯人に限るか)
→真犯人に限る
(理)条文が犯罪を「犯した」としている。
また
無実であるものを蔵匿することは違法性が低い。
◇故意
「罰金以上にあたる」（§103）ことは犯罪の成立にその認識は必要ない。
しかし、
罰金以上にあたる「罪を犯した者」（§103）であることへの認識は必要である。
「罰金以上にあたる罪を犯した者」であることは本罪の構成要件要素であるが、
前者についての認識を要求するのは素人的判断を越えるからである。
◇ 共犯関係にある者を蔵匿した犯人を処罰できるか
◇ 他人を教唆して自己を蔵匿させた犯人を処罰できるか。
→できない
(理)本犯者は犯人蔵匿罪の主体とならない
これは、本犯者には適法行為の期待可能性がないからである。
そこで、
他人を罪責におとしめることに、期待可能性がないとは言えないとも考えうる。
しかし、
期待可能性があるとすることはできない。
他人を道具に使用したとしても、同様に期待可能性が乏しい
◆�蕎攀鰤侈悩� (§104)
｢刑事被告事件｣の意義
犯人が他人を教唆して自己の刑事被告事件に関する証拠を湮滅させた場合
犯人が共犯関係にある者の証拠を湮滅した場合
◇共犯者の刑事被告事件は「他人の刑事事件」にあたるか
→専ら共犯者のためにする意思で隠滅した証拠のみ該当する
(理)「他人の」(§104)とされている理由は
被疑者、被告人には証拠を隠滅しないことに期待可能性がないからである。
とすると
すべて自己の刑事事件の証拠とするのは本条の趣旨に反する。
他方
自己の被告事件と関係ない証拠は他人の刑事事件の証拠である。
◇捜査段階における虚偽の証言
→不可罰
(理)偽証罪は、宣誓をしたものに限って処罰する
とすると、
法は、宣誓をしないで虚偽の証言をしたものは処罰しない趣旨である。
◆�型涜牡屬瞭知�(§105)
1 親族が他人を教唆して証拠湮滅(犯人蔵匿)させた場合
→犯人が他人を教唆する場合と同じ
2 他人が親族を教唆して証拠湮滅(犯人蔵匿)させた場合
3 犯人が親族を教唆して証拠湮滅(犯人蔵匿)させた場合
◇ 親族関係の錯誤は故意は阻却するか
→しない
(理)§105は、一身的処罰阻却事由である。
↓従って
親族関係は故意の内容ではない
***四 偽証罪(§169) [#x51abdd5]
保護法益；国の審判作用の適正な運用
・「虚偽」：証人の記憶に反すること（判例、主観説）
(理)記憶に反することが陳述されると、
それだけで審判作用が害される危険が発生する。
：客観的真実に反すること（客観説）
(批)何が真実かを判断するのは裁判所である。
◇犯人が教唆した場合に教唆犯が成立するか
→成立する
(理)もとより、
本人は証人適格がないから§169の主体にならない。
しかし
本人よりも他人の証言の方が裁判所にとって信頼度が高いから、
他人に偽証させるほうが、より国家の審判作用を害する可能性が高い。
***五 虚偽告訴罪(§172） [#s086445a]
保護法益 第一次的：国家作用の適正な運用
第二次的：個人の私生活の平穏
・「虚偽」：客観的真実に反すること
***六 賄賂罪 [#a3a9b187]
"賄賂罪.png"
◇単純収賄罪(§197-1前）
保護法益；職務の公正とこれに対する国民の信頼（信頼保護説）
・「職務に関し」：一般的職務権限に属するものであること
（ただし、職務密接関連行為の場合も含む）
・「賄賂」：職務行為に対する対価としての不正な報酬
・「収受」：賄賂を受け取ること
・「約束」：賄賂の授受についての意思の合致
◆「賄賂」とは
→職務に関連する不正の報酬としての一切の利益
(理)本罪の保護法益(職務の公正・社会への信頼)が害されるか否かの観点から判断する。
◆ ｢職務｣とは
→ 職務として行いうる抽象的な範囲にあればよく、
職務と密接に関連する行為も含む。
(理)本罪の趣旨は職務の公正と社会一般の信頼を保護する点にある。
とすれば、
当該公務員又は仲裁人が法律上有する権限でなくても、本条の対象にする必要がある。
Ｑ 一般的な職務権限の変更後、転職前の職務につき賄賂を収受した公務員の罪責
(1)事後収賄罪説
(批)収受の当時には公務員であるから､事後収賄罪の要件を満たさない｡
(公務員で「あった」という文言（§197の3-3）に反する)、
しかし、公務員が退職した場合は事後収賄として処罰される権衡を図る必要性がある。
そこで、
(2)通常の収賄罪（加重収賄罪）説。
(理)公務員の転職は日常茶飯事であり、
特に当該職務を直前まで行っていた場合は、可罰性は高い
◇受託収賄罪(§197-1後）
保護法益；職務の公正とこれに対する国民の信頼（信頼保護説）
・「請託」：職務に関し一定の行為を行なうことの依頼
・「請託を受け」た：依頼を承諾した
◇贈賄罪(§198）
保護法益；職務の公正とこれに対する国民の信頼（信頼保護説）
・「供与」：相手方に利益を収受させること
・「申込み」：利益の提供を申し出て収受を促すこと
・「約束」：賄賂の供与に関し、収受者との間で意思が合致すること
Ｑ 公務員が職務に関し他人を恐喝して金銭等を交付させた場合の罪責
１、公務員
→恐喝罪と収賄罪の双方が成立する
(理)恐喝罪のみが成立して、収賄罪は成立しないとする説があるが，
両罪は保護法益を異にしており、
恐喝罪の構成要件では国家法益の侵害について評価できない
２、被恐喝者(Q 贈賄罪(§198）が成立するか)
→成立
(理)畏怖しているとはいえ、未だ財物交付について任意性は認められる。
CF 職務行為に仮託して、自己の職務と全く関係のない事項について恐喝し財物を交付させた場合
→単なる恐喝罪
**【社会の法益】 [#jf3995a8]
《公共の平穏》〔騒乱の罪〕(８章 106･107)
〔放火及び失火の罪〕(９章 108〜118)
〔出水及び水利に関する罪〕(10章 119〜123)
〔往来を妨害する罪〕(11章 124〜129)
《公共の信用》〔通貨偽造の罪〕(16章 148〜153)
〔文書偽造の罪〕(17章 154〜161ﾉ2)
〔有価証券偽造の罪〕(18章 162･163)
〔印章偽造の罪〕(19章 164〜168)
《公衆の健康》〔あへん煙に関する罪〕(14章 136〜141)
〔飲料水に関する罪〕(15章 142〜147)
《風俗》 〔わいせつ、姦淫及び重婚の罪〕(22章 174〜184)
〔賭博及び富くじに関する罪〕(23章 185〜187)
〔礼拝所及び墳墓に関する罪〕(24章 188〜192)
***二 放火罪 [#j980e73d]
保護法益；不特定多数人又は居住者及び建造物内等に現在する人の生命・身体・財産の安全
┌─────────┬─────┬──────┬───┬─────────┐
│ 客 体 │ 行為 │公共の危険の│未遂罪│延焼罪(§111) │
│ │ │発生の要否 │予備罪│客体･その他の要件 │
┌─────────┼─────────┼─────┼──────┼───┼─────────┤
│ │人が住居に使用し │ │ │ │ │
│ │又は │火を放ち │ │ *** │ │
│1.現住建造物放火罪│人の現在する │焼損 │ × │(112) │ │
│ (§108) │建造物･艦船･鉱坑 │ │ │ │ │
│ │汽車･電車 │(独立燃焼)│ │(113) │ │
├─────────┼─────────┼─────┼──────┼───┼─────────┤
│ │人が住居に使用せず│ │ │ │ │
│ │かつ │ │ │ *** │ │
│2.非現住建造物 〃 │人の現在しない │ 〃 │ × │(112) │ │
│ (§109-1) │建造物･艦船･鉱坑 │ │ │(113) │ │
├─────────┼─────────┼─────┼──────┼───┼─────────┤
│ │ │ │ │ │ │
│3.自己所有物 〃 │２．の自己所有物 │ 〃 │ *** │ × │ 1又は2に延焼 │
│ (§109-2) │ │ │ │ │ (§111-1) │
├─────────┼─────────┼─────┼──────┼───┼─────────┤
│ │ │ │ │ │ │
│4.建造物以外 〃 │1.と2. 以外の物 │ 〃 │ *** │ × │ │
│ (§110-1) │ │ │ │ │ │
├─────────┼─────────┼─────┼──────┼───┼─────────┤
│ │ │ │ │ │ 1又は2に延焼 │
│5.自己所有物 〃 │４．の自己所有物 │ 〃 │ *** │ × │ 4に延焼 │
│ (§110-2) │ │ │ │ │(§111-1,2) │
└─────────┴─────────┴─────┴──────┴───┴─────────┘
◇�� 現住建造物放火罪(§108)
◆客体 ; ｢現住｣する
｢住居｣→現に人の起臥寝食の場所として日常使用されるもの
Ｑ ｢現在｣性の有無
Q1 ＡがＢ居住の家屋に放火したが､Ｂは既に死亡していた場合
Q2 ＡがＢを殺害後Ｂの家屋に放火した場合
◆行為 ; →｢火を放ち｣ (実行の着手時期)
｢焼損｣ (実行の終了時期)
Ｑ ｢火を放ち｣とは(実行の着手時期)
→焼毀の結果への現実的な危険が発生する時点
(理)このような危険性が認められれば、実行の着手あるから、
媒介物を利用する場合も含まれる
EX 現住建造物を放火する目的で物置に火を付けたが、物置が全焼しただけでも
→現住建造物放火の未遂
Ｑ 焼損とは
→火が媒介物を離れ、目的物が独立に燃焼を継続する状態に達したこと(独立燃焼説)
(理)公共の危険はこの時点で発生する。
しかも、
未遂のない失火罪と既遂時期を統一的に把握できる
VS �� 効用毀滅説
�� 燃え上がり説
◇�� 非現住建造物放火罪(§109-1)
Q1 ｢公共の危険｣とは→延焼による生命・身体・財産に危害の発生を
一般不特定人の多数が感じるに相当の理由がある状態
判断基準 → 具体的状況に置ける一般人の判断を基準として客観的に行う
Q2 公共の危険の認識を要するか
(2)不要説(判例)
(理)本罪は、器物損壊罪の結果的加重犯
↓
重い結果についての認識を不要
(批)基本犯たる器物損壊罪と放火罪とは保護法益が異なるから、
後者を前者の加重形態とするのは無理がある。
(1)必要説(通)
(理)｢公共の危険の発生｣は構成要件に該当する事実である。
Q3 公共の危険の発生の認識とは、→�仝�共の危険の発生の予見はあるが、
��延焼の具体的認識を欠いている心理的状態をさす。
(理)延焼罪の故意との区別のためである。
◇�� 延焼罪(§111)
Ｑ 延焼に対する予見可能性の要否
***三 往来妨害罪 [#idb28dff]
"往来妨害.png"
汽車電車転覆･艦船覆没致死罪(§129-3)
Q 本条の｢人｣には車外の人も含むか
→肯定(S30.6.22)
***四 通貨偽造罪 [#n24188bc]
保護法益；通貨に対する公共の信用（争いあり）
◇通貨偽造罪(§148-1)
・「行使の目的」：偽造・変造した通貨を真貨として流通におく目的
・「偽造」：一般人をして真貨と誤信させるような外観の物を作成すること
・「変造」：真貨に加工して価値の異なる通貨に改めること
◇偽造通貨行使罪(148-2)
・「行使」：偽貨を真貨として流通におくこと
Q 行使罪のほかに詐欺罪も成立するか
◇通貨偽造準備罪(§153)
□「準備」→器械，原料などを用意し，偽造，変造を容易にする行為
□ 本罪と共犯の成否(予備と共犯)
***五 文書偽造罪 [#s19405b4]
保護法益；公文書に対する公共の信用
・文書：文字その他の可視的方法を用い，
ある程度持続すべき状態において，
特定人の意思または観念を物体上に表示したもので，
その表示の内容が，法律上または社会生活上重要な事項に関する証拠となりうるもの
・行使の目的：他人をして文書を真正・真実な文書と誤信させようとする目的
◇155条（公文書偽造罪）
・「公務所若しくは公務員の作成すべき文書若しくは図画」：公務所又は公務員が
その名義をもって権限内において
所定の形式に従って
作成すべき
文書もしくは図画
・「偽造」：名義人でない者が名義を冒用して文書を作成すること
(名義人を偽ること)(有形偽造)
(理)文書偽造罪の保護法益たる文書に対する公共の信用は、
作成権者によって作成されたかに向けられる。
すなわち、
内容的には真実であっても、
作成者の意思に反して名義を冒用する行為は禁止する必要性がある(形式主義)
・名義人：文書に表示されている意思又は観念の主体
・作成者：(1)現実に文書の内容を表示した者(事実説)
(2)文書を作成させた意思の主体(観念説)(大谷)
(理)現実に文書を作るものと文書の名義人は異なることが通常である。
CF 実際に文書を作成した者と捉える見解
(批)社長が秘書にタイプさせる場合も
秘書を文書の作成者となるのは妥当でない。
・「変造」：作成権限のない者が、
真正に成立した文書の非本質部分に変更を加え
新たな証明力を作出すること
◇ 私文書偽造罪(§159)
・「権利、義務〜に関する文書」：権利又は義務の発生・存続・変更・消滅の法律効果を生じさせることを目的とする意思表示を内容とする文書
Ｑ「事実証明に関する文書」
�� 実生活に交渉を有する事項を証明するに足りる文書(判例)
(批)文書は何らか実生活に交渉を持つ以上、客体を限定した意味がなくなる。
従って、
処罰に値するだけの何らかの重要性を要求すべきである。
�� 法律上何らかの意味を有する社会生活上の利害関係のある事実の証明に関する文書(通説)
◆ 架空人名義の文書(名義人の存在しない文書)は本罪の客体となるか。
→肯定
(理)公共の文書に対する信頼を害される点は
名義人の存在不存在とは関係がない。
◆ 写真コピーが文書偽造罪の客体にあたるか
→あたる
Q1 文書偽造の客体は原本に限るか。
本来、写しは、写しの作成者による原本内容の変更を伴う可能性があるから、客体たりえない。
しかし、
その写しに原本と同様の社会的機能と信用性がある場合、写しも本罪の客体としうる。
そして、
写しとしての写真コピーは原本と同一の意識内容を保有しており、
右の意味の条件を満たしている。
Q2 偽造といえるか
q1 名義人は誰か
→原本の名義人
(理)本罪の保護法益は文書に対する一般人の信用である。
従って、
名義人が誰かの判断基準は→ 一般人が文書をみて誰が名義人と考えるかによる
そして
写真コピーには、原本と同様の信用性があるから、
一般人は名義人を原本の名義人と同様に考えるであろう。
Q3 複写された印象・署名は
→原本作成名義人の印章である。
(理)写真コピーが原本と同一の意識内容を保有しているからである。
◆ 代理名義の冒用は「偽造」にあたるか
代理名義の冒用→代理権を有しない甲が
｢Ａ代理人甲｣と表示して文書を作成
Q1 §159｢偽造｣とは
→権限なくして
他人名義の文書を作成すること(有形偽造)
Q2 この文書の名義人は誰か
→Ａ (本人説)(通判)
(理)一般人が文書に対する信用をどこにおくかによって判断する。
そうすると
代理の効果は甲に帰属する以上、文書を見たものは甲を名義人と考える。
Q3 作成者は
→甲
よって
文書の名義人と作成者が一致しない → 有形偽造
Q3 では本件を処罰できるか
→ 当然可(§159)
◆ 名義人の承諾ある場合
(原則)→真正文書
(例外)(文書の性質上名義人自身による作成だけが予定されている文書)→不真正文書
(理)名義人と作成者が同一でないと、名義人と作成者の齟齬が発生してしまう。
１、交通反則切符(交通事件原票・反則切符等に承諾を得て他人の名前を書き込む行為)
(理)原票・反則切符は公の手続に用いられる。
しかも
反則制度では簡易迅速な手続が要求される。
従って、
名義人自身による作成だけが予定されている文書にあたる。
２、替玉受験(Ｑ 文書偽造罪にあたるか)
Q1 解答用紙が事実証明に関する文書にあたるか。
→あたる
(理)解答用紙は採点されることで志願者の学力を示す資料となる。
従って、
志願者の学力の証明に関する文書にあたる
Q2 承諾あるのに偽造といえるか
→いえる
(理)答案は志願者の学力を図るものであるから，
性質上名義人自身による作成が予定されている。
◇虚偽公文書作成罪(§156)
・「公務員」：職務上、当該文書若しくは図画の作成権限を有する公務員
･「虚偽文書の作成」：文書の作成権限を有する者が
真実に反する内容の文書を作成すること
Ｑ §157にあたらない虚偽公文書作成の間接正犯を処罰できるか
→否定
Q1 身分犯の間接正犯は可能か。
→可能
(理)身分者を道具として法益侵害できるから
Q2 公正証書等原本不実記載罪(§157)の趣旨
公文書の間接正犯的態様を特に処罰するもの
↓
法は、本条に該当しない間接正犯形態を処罰しない趣旨
◇偽造公文書行使罪(§158)
・「行使」：文書を他人が認識しうる状態におくこと(他人の認識可能性)
Q 偽造の運転免許証を携帯しているだけで｢行使｣といえるか
→否定
(理)認識しうる状態にない以上は、公衆の信用が害される危険性が低いから処罰できない。
***六 有価証券偽造罪 [#t87f384d]
保護法益；有価証券に対する公共の信用
・「有価証券」：財産権を表章した証券であって、
その権利の行使または移転にその証券の占有を必要とするもの
Ｑ テレホンカードは有価証券か。
→有価証券にあたる。
(理)有価証券は文書の一種と解される。
しかし
テレホンカードは可読性のない磁気情報部分に本質があるから、有価証券とはいえないともみうる。
しかし
かように解するのはテレホンカードのもつ社会的有用性が考慮されていない。
思うに
テレホンカードの券面上の記載と磁気情報部分を一体としてみれば、そこには
電話の役務の提供を受ける財産上の権利が証券上に表示されていると認められる。
かつ
有価証券というには、権利の行使にその占有が必要であるが、
テレホンカードはこれを電話機に挿入することによって使用するものである。
◇有価証券偽造罪(§162)
・「偽造」：権限を有しない者が、他人の名義を冒用して、
一般人が真正な有価証券であると誤信する程度の有価証券を作成すること
・「変造」：権限を有しない者が、真正に成立した他人名義の有価証券に不正に変更を加え、
一般人が真正なものとして誤信する程度の外観・形式にすること
・「虚偽の記入」：真実に反する記載をする一切の行為
・「行使の目的」：真正な有価証券として使用する目的
◇偽造有価証券等行使罪(§163)
・「行使」：内容の真実な有価証券として使用すること
・「交付」：情を知らない他人に偽造・変造・虚偽記入の有価証券であることを告げて、
又は情を知っている他人にこれを与えること
***七 印章偽造罪 [#ca890a74]
***八 猥褻罪 [#v3964e24]
保護法益；社会の健全な性的風俗
◇公然わいせつ罪(§174）
・「公然と」：不特定又は多数人の認識し得る状態
・「わいせつな」：その行為者又はその他の者の性欲を刺激興奮又は満足させる動作であって、
普通人の正常な性的羞恥心を害し善良な性的道義観念に反するもの
◇わいせつ物頒布等の罪(175）
･ 「わいせつ」:いたずらに性欲を興奮又は刺激させ、
かつ普通人の正常な性的羞恥心を害し、
善良な性的道義観念に反するもの
・「販売」：不特定又は多数人に対して有償で譲渡すること
・「頒布」：「販売」以外の交付
・「公然と陳列」：不特定又は多数人が観覧し得る状態に置くこと
***九 賭博罪 [#qf4230a5]
・賭博→偶然の勝敗に関し，財物をもって博戯または賭事をすること
**【個人の法益】１（人格的法益） [#qa3d56c9]
《生命・身体》 〔殺人の罪〕(26章 199､201〜203)
〔傷害の罪〕(27章 204〜208ﾉ2)
〔過失傷害の罪〕(28章 209〜211)
〔堕胎の罪〕(29章 212〜216)
〔遺棄の罪〕(30章 217〜219)
《自由》 〔逮捕及び監禁の罪〕(31章 220〜221)
〔脅迫の罪〕(32章 222･223)
〔略取及び誘拐の罪〕(33章 224〜229)
《私生活の平穏》〔住居を侵す罪〕(12章 130･132)
〔秘密を侵す罪〕(13章 133〜135)
《名誉･信用》 〔名誉に対する罪〕(34章 230〜232)
〔信用及び業務に対する罪〕(35章 233〜234ﾉ2)
***〔殺人の罪〕(26章 199､201〜203) [#tf794d83]
◇�� 殺人罪
｢人｣の始期
一部露出説(→身体が母胎から一部でも露出したとき)
(理)一部露出すれば独立の侵害の客体になる。
｢人｣の終期(死亡時期)
偽装心中の取扱
◇�� 自殺関与罪(§202条前段)
保護法益；個人の生命
・「人」：自殺の意味を理解し、自由な意思決定能力を有する者
・「教唆」：自殺の決意を有しない者を唆して、自殺の決意をさせること
・「幇助」：既に自殺の決意を有する者に対して、
その自殺行為を援助し、自殺を容易にさせること
【論点】処罰根拠
自殺は憲法に言う自己決定権の現れとして、犯罪ではない。
従って、自殺関与罪は共犯の特別の類型ではない。
しかし、
生命は本人だけが左右しうるものであり、他人への自殺への関与は生命への干渉として可罰性があるというべきである。
従って、自殺関与罪は独立の犯罪類型である。
自殺教唆罪の実行行為
【論点】着手時期
→教唆行為の開始に実行の着手がある
(理)教唆・幇助行為を独立の犯罪行為として処罰したものであるから、
関与行為を実行行為とすべきである。
自殺幇助罪の実行行為
◇�� 同意殺人罪(§202条後段)
保護法益；個人の生命
・「嘱託」：被害者がその殺害を依頼すること
・「承諾」：被害者がその殺害の申込みに同意すること
□ 承諾により法定刑が軽減される根拠
同意殺人罪では、被殺者が死について承諾をなしている。
すなわち、
自由な意思決定により生命が放棄なされた結果、法益侵害の程度が普通殺人罪より小さくなる。
【論点】承諾殺人罪の承諾
１、錯誤による承諾の効果
例 俺も後を追って死ぬから、と嘘をつく
→ 本人は死ぬことについては同意しているが？
同意が錯誤によるものであるとき、殺人行為者をどのように処断すべきか。
思うに
追死が自殺の決意にとって本質的であるとき、自殺についての自由な意思決定が失われる。
このような状況でなされた承諾は、錯誤による承諾として、無効である。
２、行為者は承諾の存在を認識する必要があるか
例一 真意による承諾がある → 但し、表示・行為者の認識がない
例二 行為者が承諾の存在を誤信した場合
まず、例一の殺人の故意ある場合、殺人の実行行為はあるが結果が発生していない。
従って、殺人未遂とすべきである。
一方、例二の場合は、軽い罪を犯す意思で重い罪を犯している。
従って、抽象的事実の錯誤の問題重なり合う限度で軽い罪が成立する
Ｑ 嘱託殺人罪の実行行為
*** 〔傷害の罪〕(27章 204〜208ﾉ2) [#x711193e]
保護法益；身体の安全
◇�� 傷害罪(§204)
｢傷害｣とは
*** �� 生理的機能障害説(人の生理的機能に障害を加えること)
�� 身体完全性侵害説
�� 折衷説
本罪は暴行罪の結果的加重犯か
□ 故意(Q 傷害は生じたが、暴行の故意しかない場合はどのように処断されるか)
この点、暴行と過失傷害とする見解がある。
しかし、故意ある場合の方が罪が軽くなる。
二***八条の「傷害するに至らなかったとき」という文言は、傷害罪が結果的加重犯であることを予定していると言えそうである。
また、
傷害の故意と暴行の故意を明確に区別するのは不可能に近い。
従って、
行為者は傷害罪として処断される。
すなわち、傷害罪は暴行の結果的加重犯と故意犯の複合形態である。
なお、
無形的方法による傷害罪の成立には、傷害結果について故意が必要である。
□ Ｑ 胎児傷害(胎児に危害を加え，生まれた後の人に傷害の結果)
(問題点)
分娩時期が早まっていないから、堕胎罪は成立しない。
一方、胎児は人ではないから、傷害罪の成立を認めることも難しい。
この場合の可罰性を基礎づける法律構成
(1)胎児に対する傷害罪(判例)
(理)胎児は母体の一部であり、人に対して傷害し、人に結果が発生するから
(批)これだと
�ー�己堕胎は自己傷害となる、しかし自己堕胎は可罰的である。
また、
�∋劼�産まれた後に死んだとき、傷害致死とすることになる可能性がある。
(2)母親に対する傷害罪
(理)母親の健康な子供を産むという機能が害されるから
□ 同時傷害の特例(§207)
趣旨
同時犯は、本来単独犯としてそれぞれの行為者について犯罪の成否が検討される。
しかし、
二***七条は、意思の連絡なくても共犯規定により処罰されることを認める。
これは、発生した傷害の原因行為の特定が難しいという政策的理由による。
Ｑ 傷害致死罪･強盗致傷罪にも適用されるか
◇�� 暴行罪(§208)
・「暴行」：人の身体に対する不法な有形力の行使
◇�� 凶器準備集合罪(§208ﾉ2)
｢凶器｣の意義
***〔過失傷害の罪〕(28章 209〜211) [#l6e71767]
保護法益；人の生命・身体の安全
◇ 業務上過失致死傷罪(§211）
・「業務」：人が社会生活上の地位に基づき反復継続して行う行為であり、
かつ、
他人の生命・身体に対する危険性を有するもの
***〔堕胎の罪〕(29章 212〜216) [#k7fc04aa]
保護法益；胎児の生命・身体の安全、及び母体の生命・身体の安全
・「堕胎」：自然の分娩期に先立ち、人為的に胎児を母体外に排出すること
Ｑ 懐胎の婦女が他人に嘱託して堕胎させた場合の罪責
***〔遺棄の罪〕(30章 217〜219) [#r2a9e6ab]
保護法益 第一次的：生命・身体の安全
第二次的：善良な社会風俗
◇ 単純遺棄罪(§217)
抽象的危険犯か具体的危険犯か
｢遺棄｣とは(置き去りも含むか)
・「遺棄」：移置(=要扶助者を危険な場所に移転させる行為）に限る
(理)§217は保護責任ない者を処罰する規定であるから、
保護責任なきものに作為義務はなく、不作為を処罰できない。
従って
法は不作為を予定していない。
◇ 保護責任者遺棄罪(§218)
・「遺棄」：移置及び置き去り（=要扶助者を危険な場所に遺留して立ち去る行為）
・不「保護」：場所的隔離を伴わないで、生命・身体の安全に必要な保護をしないこと
Ｑ 保護義務発生の根拠
「遺棄」(作為・不作為，移置・置き去り，保護義務と作為義務，217条218条などなど)
Ｑ 217条と218条の「遺棄」を同一に捉えるか，別物と捉えるか
《１》まず同一に捉える２説…
１.大谷説【218条前段後段の書き分けに着目】
218条は「不保護」と「遺棄」を区別している
（＋217・218「遺棄」は同一の意味に解すべきだ）
→217・218「遺棄」＝『作為による移置』
218 「不保護」＝『不作為による移置・置き去り』
＊罪刑法定主義に忠実な大谷先生らしくて覚え易い
２.前田説【不真正不作為犯の存在に着目】
不作為犯はそもそも条文上作為義務の明示がなくとも処罰できる
→217・218「遺棄」＝『作為・不作為，移置・置き去り』
｜批判→・217条に不作為犯の成立を認めるので，
｜ 217条の作為義務と218条の保護義務の区別が困難だ。
｜ ・不保護罪の意義没却してしまう。
＊国民の処罰感情を重視する前田先生らしくて覚え易い
以上，作為義務≠保護義務と捉えている立場。
《２》さて，残るは217条と218条とで「遺棄」を別内容と捉える２説。
ここから作為・不作為及び移置・置き去りがややこしくなってくる。
３.判例【217条と218条前段の書き分けに着目】
そもそも「遺棄」は不作為も含むが
217条は保護義務（＝作為義務）規定がなく不作為を処罰しない趣旨
（作為＝客体を離す『移置』・不作為＝主体が離れる『置き去り』）
→217「遺棄」＝『作為＝移置』（不作為排除）
218「遺棄」＝『作為＝移置』『不作為＝置き去り』
＊用語的には常識的な判断。さすが判例
４.大塚説【ややこしい！】
217条は不作為を処罰しない趣旨にあることに賛成。
ただ作為による『置き去り』や不作為による『移置』もある。（※１）
→217「遺棄」＝『作為 による移置・置き去り』（不作為排除）
218「遺棄」＝『作為・不作為による移置・置き去り』
これら２説は，不作為犯成立は218条のみなので，
作為義務＝保護義務となる。
結局，不作為も217条で「遺棄」に含めて処罰するのは，前田説だけとなる。
「遺棄」として処罰しうる範囲の広狭は，
『２前田説＞４大塚説＞３判例説＞１大谷説』。
※１…吊り橋を壊すような，客体の接近を遮断する行為は
『作為による置き去り』だ。
痴呆症患者を放置して好きなように厳寒の中徘徊させる行為は，
凍死の危険がある以上，『不作為による移置』だ。
***《自由に対する罪》 [#ba5d9096]
*** 〔逮捕及び監禁の罪〕(31章 220〜221) [#ea1ff174]
保護法益；人の身体活動の自由
・「逮捕」：人の身体を直接的に拘束してその身体活動の自由を奪うこと
・「監禁」：一定の区域からの脱出を、不可能もしくは著しく困難にすること
(人の身体を間接的に拘束してその身体活動の自由を奪うこと)
◇客体
本罪の保護法益→身体活動の自由
従って、
本罪の客体は身体活動の自由を有する自然人であり、嬰児などは除外される。
それでは
Q 実行行為の時点で具体的な行動の意思・能力がない者は、本罪の客体となるか。
身体活動の自由とは、行動したいときに行動する自由である。
従って、
客体の有する自由の程度は潜在的・可能的自由で足り、
本罪の客体たるために具体的な行動の意思・能力は必要ない。
さらに
監禁・逮捕の事実を被害者は認識している必要もない。
*** 〔脅迫の罪〕(32章 222･223) [#c550a965]
◇ 脅迫罪(§222）
保護法益；個人の意思決定の自由とする説
VS
私生活の平穏とする説
・「脅迫」：相手方を畏怖させることができる程度の害悪の告知（狭義の脅迫）
◇ 強要罪(§223）
保護法益；個人の意思決定の自由及び意思実現の自由
・「脅迫」：相手方を畏怖させることができる程度の害悪の告知
・「暴行」：被害者が恐怖心を抱きそのため行動の自由が侵害されるに足りる程度の有形力の行使
・「義務のないことを行わせ」る：行為者に何らその権利・権能がなく、したがって相手方にも義務がないのに、
相手方に作為・不作為又は忍容を余儀なくさせること
・「権利の行使を妨害」：被害者が法律上許されている作為・不作為を行うのを妨げること
*** 〔略取及び誘拐の罪〕(33章 224〜229) [#a44633ad]
状態犯か継続犯か
・拐取」：他人を生活環境から不法に離脱させ，自己または第三者の実力的支配内に移す行為
*** 〔強制猥褻罪の罪〕(22章 176〜179､181) [#nac7d503]
◇強制猥褻致傷罪(§181)
Ｑ「強姦犯人が故意を持って死傷させた」場合の罪責
学説 批判
181は━━┳━含まない━┳━(1)《傷》単純強姦と ←傷害のとき
故意ある ┃ ┃ 傷害の 刑の不均衡
場合を ┃ ┃ 観念的競合 （故意あるとき
含むか ┃ ┃ 《殺》単純強姦と 有期懲役
┃ ┃ 殺人の ありうる）
┃ ┃ 観念的競合
┃ ┃
┃ ┗━(2)《傷》強姦致傷と ←傷害・死亡の
┃ 傷害の 二重評価
┃ 観念的競合
┃ 《殺》強姦致死と
┃ 殺人の
┃ 観念的競合
┃ 【判例】
┃
┣━含む━━━┳━(3)《傷》強姦傷害 ←殺人のとき
┃ ┃ 一罪 刑の不均衡
┃ ┃ 《殺》強姦殺人 （故意あるとき
┃ ┃ 一罪 死刑がない）
┃ ┃
┃ ┗━(4)《傷》強姦傷害 ←傷害と殺人で
┃ 一罪 扱い異なる・
┃ 《殺》強姦致死と 殺人のとき
┃ 殺人の 死の二重評価
┃ 観念的競合
┃
┗傷害の故意は━━(5)《傷》強姦傷害 ←解釈が
含むが、殺人の 一罪 技巧的すぎる
Q 死傷の結果は手段たる暴行･脅迫から直接生じたことを要するか
Q 故意ある場合に強姦致傷罪で処罰できるか。
まず、本罪は結果的加重犯であるから、
故意ある場合とない場合が同一の条文で規定されるのは不自然ではないか。
そこで、
故意ある場合は、強姦罪と殺人罪もしくは傷害罪との観念的競合とする見解がある。
しかし、
強姦罪と傷害罪の観念的競合とするならば無期による処罰の可能性がなくなる。
このように、故意ある場合の方がない場合より軽く処罰されてはならない。
そこで、
傷害の故意ある場合は強姦致傷とするのが妥当である。
傷害の結果は姦淫行為の際に伴うことが多いし、
傷害罪自体が結果的加重犯と故意犯の複合形態をなす構成要件である。
このように考えると、
傷害の故意ある場合が強姦致傷罪の構成要件において予定されている。
***《私生活の平穏に対する罪》 [#aaacf6d4]
◇ 〔住居を侵す罪〕(12章 130･132)
◆住居侵入罪(§130条前段,132)
保護法益；事実上の住居の平穏（平穏説）
自己の住居への他人の立入りを認めるか否かの自由（新住居権説）
・「住居」：人の起臥寝食に使用される場所
人が日常生活に使用するため同意なしには他人の立ち入りを認めない場所
・「侵入」：住居等の事実上の平穏を侵害する態様での立入り（平穏説）
住居権者の意思に反する立入り（新住居権説）
┌──────────┬─────────┐
│ 客 体 │ 行 為 │
┌─────┼──────────┼─────────┤
│ │人の 住居 │侵入 │
│住居侵入罪│ 邸宅 │ 居住者･看守者の │
│(§130前) │人の看守する 建造物 │ 意思に反する立入│
│ │ 艦船 │ (意思侵害説)(判) │
├─────┼──────────┼─────────┤
│不退去罪 │ │要求を受けて │
│(§130後) │ │退去しないこと │
└─────┴──────────┴─────────┘
下記の場合につき住居侵入罪が成立するか(｢故なく｣｢侵入｣とは)
(1) 夫の不在中にその妻と姦通する目的で､妻の承諾を得て住居に立入る行為
(2) 顧客を装い強盗の目的で店舗内に立入る行為
(3) 顧客を装い詐欺目的で店舗内に立入る行為
処罰根拠
「正当な理由がないのに…侵入」（一三***条）とは、いかなる態様による立ち入りを指すのか。
平穏を害する態様の住居への立ち入りを処罰すると解する見解がある。
しかし
平穏は社会の平穏と結びつきやすい。
しかも
個人の意思から法益を分離するのは妥当でない。
思うに
本罪の保護法益は住居に誰を立ち入らせ、誰の滞留を許すかを決める自由である。
従って
住居等の一定の場所を管理支配する権利を害する立ち入りが本罪で処罰される
*** 〔秘密を侵す罪〕(13章 133〜135) [#uc51633d]
◇信書開披罪(§133)
・「信書」→特定の人から特定人に宛てた，意思の伝達を媒介する文書
◇秘密漏泄罪(§134)
｢秘密｣とは
***《名誉･信用に対する罪》 [#m0e0a610]
◇ 〔名誉に対する罪〕(34章 230〜232)
◇名誉棄損罪(§230)
保護法益；人に対する社会的評価（外部的名誉）
・「公然」→不特定又は多数人が知り得る状態
・「事実を摘示」：具体的に人の評価を低下させるに足りる事実を告げること
・「毀損した」：社会的評価を害するおそれのある状態を発生させること
□公共の利害に関する場合の特例(事実証明による不可罰)(§230の2)
趣旨；個人の名誉の保護と表現の自由の保障との調和
Q ｢罰せず｣の意義(Q 名誉毀損罪に当たる行為を処罰しないのはなぜか)
�� 処罰阻却説
(理)真実性の挙証責任を被告人に負わせているから
(批)表現の自由に基づく真実の公表は、積極的に正当な行為と評価されるべきである。
�� 違法性阻却説
(理)事実の公共性・目的の公益性が認められるなら事実の公表は違法ではない
�� 構成要件該当性阻却説
・「公共の利害に関する事実」：その摘示が公共の利益増進に役立つと認められる事実
Q 巨大な宗教団体の会長の私行について、事実の公共性は認め得るか。
→肯定
(理)当該私人の社会的活動の性質、社会に及ぼす影響力を考えるならば、
私行であってもその社会活動に対する批判、評価の一資料となる。
・「目的が専ら公益を図ることにあったと認める場合」：専ら、公共の利益を増進させることが動機となっていること
【論点】真実性の証明に関する錯誤
例 真実性の証明に失敗したとき
真実性の証明に失敗した場合でもなお、表現の自由の正当な行使として、違法性が阻却される。
すなわち、
確実な資料・根拠に基づいた事実の摘示→二三***条の二を準用
事実だと軽率に真実と信じた場合 →違法性阻却事由の錯誤
→ 大谷は厳格責任説
◇侮辱罪(§231)
□保護法益 → 人に対する社会的評価(外部的名誉)(通判)(大谷)
(理)名誉感情とするなら、本罪の成立に公然性が要求されていることが説明できない。
VS 名誉感情説
(批)これでは侮辱罪に公然性が要求されていることが説明できない。
また
幼児や感情のない法人も侮辱罪の主体というべきである
□行為 「事実を摘示しなくても」→事実を摘示しないで
「侮辱」→他人の人格を蔑視する価値判断を表示すること
□名誉毀損罪との区別
→事実の摘示の有無による。(通判)
(理)「事実を摘示しなくても｣（231 条） とあることから、
∴ 名誉を害する行為の手段として事実を摘示する場合 →名誉毀損罪、
事実を摘示しない場合→侮辱罪
Q 名誉毀損罪が不成立になったとした場合、別に侮辱罪は成立しないか
→事実を摘示している以上、侮辱罪が成立することはない。
◆ 〔信用及び業務に対する罪〕(35章 233〜234ﾉ2)
◇信用毀棄罪(233条前段)
保護法益；人の社会的地位における経済的信用
・「虚偽の風説を流布」：真実でない事実を不特定又は多数の者に伝播させること
・「偽計」：人を欺罔・誘惑し、又は人の錯誤・不知を利用すること
・「人」 ：自然人、法人、法人格のない団体
・「信用」：経済的信用
◇業務妨害罪(§233後･§234)
保護法益；人の社会生活上の地位における社会的活動の自由
・「業務」：人が社会生活を維持するうえで継続反復する仕事
・「偽計」：人を欺罔・誘惑し、または他人の無知・錯誤を利用すること
・「威力を用いて」：人の意思を制圧するに足りる勢力を使用すること
□ Ｑ「業務」に「公務」が含まれるか
→非権力的公務のみ含まれる(公務振り分け説)
(理)�仝⇔賄�公務に対する威力や偽計による妨害は実力で排除できる以上、保護する必要がない。
これに対して
��非権力的公務はそのような実力はないので、保護する必要がある。
しかも
私人が通常行っているものと区別する必要がない。
→強制力を伴う権力的公務のみ除外される(強制力説)(判例)
**【個人の法益】２（財産的法益） [#nf2bb916]
|〔窃盗及び強盗の罪〕(36章 235〜245)|･窃盗罪 (§235)|
. 不動産侵奪罪(§235ﾉ2)
. 親族間の特例 (§244)
. 強盗罪 (§236-1)
. 強盗利得罪 (§236-2)
. 強盗予備罪 (§237)
. 事後強盗罪 (§238)
. 昏睡強盗罪 (§239)
. 強盗傷人罪 (§240)
. 強盗殺人罪 (§240)
. 強盗強姦罪 (§241)
. 強盗強姦致死罪 (§241)
. 自己の物に対する特則(§242)
. 未遂罪 (§243)
. 自己の物に対する特則(§242)
|〔詐欺及び恐喝〕(37章 246〜251)|･詐欺罪 (§246-1)|
. 詐欺利得罪 (§246-2)
. 準詐欺罪 (§248)(誘惑取財罪)
. 電子計算機使用詐欺罪 (§246ﾉ2)
. 恐喝罪 (§246-1)
. 恐喝利得罪 (§246-1)
. 未遂罪 (§250)
. 親族間の特例 (§251→§244)
|〔横領の罪〕(38章 252〜255)||
|〔盗品等に関する罪〕(39章 256〜257)||
|〔毀棄及び隠匿の罪〕(40章 258〜264)||
***一 総論 [#pcecb896]
◇�� 財物の意義
Ｑ (｢財物｣とは)
→電気と同視し得るエネルギーで
物理的管理可能なものに限る(物理的管理可能性説)
(理)民§85は、物を有体物と定義する。→有体性説
しかし
電気などのエネルギーも盗用から保護する必要がある。
そこで
管理可能な物は財物とすることが考えられる。→管理可能性説
しかしそれでは
財物が｢物｣という観念から乖離しすぎる。
具体例
�� 電気 → ***
�� 電気と同視し得るエネルギー → ***
�� 人の労働力･牛馬の牽引力 → ×
�� 債権･無体財産権 → ×
�� 情報 → ×
Ｑ 禁制品(覚せい剤)も財物か(Q 私人による所有・占有が禁止されている以上、客体にはならないのではないか)
→財物である
(理)禁制品もその没収には一定の手続が必要である以上、
法律上の没収手続によらなければ没収されないという意味で
◇�� 保護法益は何か
占有説
本権説
適法な占有(団藤)(ﾜｾﾀﾞ)
(理)財産罪は究極的には所有権を保護するものである。
しかし
現代の複雑な所有・占有関係の下では、
本権を保護するために、適法な占有は保護する必要がある
具体例
1 所有者が窃盗犯人から窃取された財物を取り戻した場合
2 第三者が窃盗犯人から窃取された財物を窃取した場合
3 賃貸借契約終了後､賃貸人が賃借人から賃貸物件を取り戻した場合
4 賃貸借期間中､賃貸人が賃借人から賃貸物件を取り戻した場合
5 禁制品の窃取
Ｑ 不正受配(不正受給)は詐欺罪となるか
◇�� 不法領得の意思
Ｑ 領得罪の成立に、不法領得の意思が必要か
→必要(通判)
(理)占有移転の意思があれば領得罪が成立するとすれば、
拾った物を警察に届けるのも占有離脱物横領になるおそれがある。
だから
どうしても不法領得の意思という内心（主観）的超過傾向を判断せざるを得ない。
Ｑ その内容は
(1)権利者を排除して，他人の物を自己の所有物として(所有者として振る舞う意思)
(理)使用窃盗を窃盗罪から排除するため
(2)権利者を排除して，物を経済的用法に従って利用・処分する意思(判例)
(理)窃盗罪と毀棄罪とを区別するため
具体例 (窃盗罪の成否)
1 使用窃盗(後に返還する意思で一時他人の物を持ち出した場合)
(不法領得の意思は一時使用の意思で足るか)
2 毀棄･隠匿の意思で他人の物を持ち出した場合
Ｑ 横領罪の場合
1 ｢横領｣とは
領得行為説(通判)
越権行為説(大塚)
2 領得行為の内容は
不法領得の意思→委託の任務に反して，
その物につき権限がないのに，
その物の経済的用法に従って，所有者でなければできないような処分をする意思
◇�� 二項犯罪の問題点
Ｑ ｢財産上の利益｣とは
Ｑ 処分行為の要否(二項犯罪の成立に処分行為が必要か)
□強盗利得罪(§236-2)の場合
暴行･脅迫をもって
財産上不法の利益を得
又は他人をして得させること
Q1 被害者の処分行為を要するか
→不要
(理)一項強盗において処分行為は不要であるから、
二項も同様に解すべき
Q2 本罪の成立範囲の限界(既遂時期の問題)
既遂の具体例→�〆銚△旅垰箸鯏�分の間不可能にし、
�∋拱Г陵瑛修鯑世燭里汎瓜襪憩世襪海�
(理)被害者の処分行為を要しないとする以上
利益が移転するか否かの判断は慎重にする必要がある
□ 詐欺利得罪(§246-2)の場合
Q2 二項詐欺の成立に処分行為が必要か
※(一) 無銭飲食
１、初めから無銭飲食の意図ある場合
→一項詐欺が成立
(理)注文した時点で挙動による欺罔行為がある。
２、途中で気づいて黙って逃げた場合
→利益窃盗として、不可罰
(理)注文時点では詐欺罪の故意に欠ける。
また、逃げる行為は欺罔行為ではない。
３、後で払いますと言った場合
→ 詐欺利得罪
(理)後で払うという行為自体が欺罔行為である。
相手が債務の猶予の意思表示をすれば、本罪は既遂となる
４、忘れ物を取りに行ってくると言った場合
処分意思の要否の問題
→ 明確な債務免除の意思表示は不要とすれば
詐欺利得罪成立
※(二) ｷｾﾙ乗車が詐欺利得罪(§246-2)を構成するか。
(1)乗務員の役務の提供が利益の移転とする説
［理］キセル乗車の意図を気づけば入場させないから、
入札係に乗車券を提示した点に欺罔行為を認める。
(批)このように考えると途中下車した場合まで詐欺罪が既遂となる。
(2)被欺罔者、処分行為者とも出札員とする詐欺利得罪(§246-2)説
出札口で清算すべきなのに正規の運賃の支払が済んでいるかのように装う点に
欺罔行為がある。
そして、
改札係員は錯誤によって請求すべき運賃の支払いを請求できなくなるから、
不作為による処分行為をなしている
もっとも、出札係は請求すべき債務の存在すら知らないから、処分行為はないのではないか
しかし
Q 処分意思の要否
処分意思に基づく処分行為の存在は不可罰的な利益窃盗との区別のために必要である。
しかし、
そのような区別ができるならば、その限度で明確な債務免除の意思表示(処分行為)は不必要である。
そこで、
欺罔しなかったなら、相手方が必要な作為をすると認められる事情がある場合には、
不作為による処分行為を認めてもよい。
※(三) 釣銭詐欺
Q 不作為による欺罔行為
→なしうる
具体的には
告知義務があるのに、義務を果たさなかった場合(例 釣り銭詐欺)
(1) 甲は乙が余分の釣銭を払おうとしているのをあらかじめ知っていながら､
乙の錯誤を奇貨としてそのまま釣銭を受領した場合｡
(2) 甲は乙から余分の釣銭を受領して乙の面前で確認したところ､
余計にあることに気がついたがそのまま黙って持ち去った場合｡
(3) 甲が受領した釣銭が余計にあることに気がついたのは､
乙の店を出てから１時間経過した後であった場合｡
◇�� 法益の重畳的侵害･財産罪相互の関係
◆ 1 法益の重畳的侵害
□ 同一被害者に対するもの
□ 第三者の法益を侵害するもの
Ｑ盗取物を質に入れた場合(Q 不可罰的事後行為ではないか)
→否定(詐欺罪が成立)(§246-1）
(理)不可罰的事後行為が処罰されない根拠は
当該構成要件がその後の違法な財産状態についてまで評価しているからである｡
とすれば、
新たな法益が侵害されている場合には、当該行為は別個に評価される。
この場合は
新たに質屋の財産が侵害される可能性がある。
また、
詐欺罪は、個別財産に対する罪である。
そして、
盗品であれば質屋は質受けをしなかったと考えられる、
◆ 2 一個の行為により2罪に該当すると見られる場合
□ 偽罔行為を伴うもの
◇�� 民法との交錯
◆1.２重売買(横領罪の成否)
１ 売主の責任
(1)第一買主に対して(Q 横領罪の成否)
→成立する
Q1 売主は土地を｢占有｣しているといえるか。
横領罪における占有は、濫用のおそれのある支配力である。
従って、事実上の占有のみならず法律上の占有も含む。
売主の下に登記があれば、｢占有｣を認めてよい。
Q2 不動産は「他人の物」といえるか。
→肯定
(理)民法上は契約があれば所有権が移転する。
しかし
契約があれば他人物性をみとめるとすれば、処罰範囲が広がりすぎる。
したがって
刑法による要保護性を考慮し、民法とは別個に他人物性を考えるべきであるすなわち
買主がある程度の支配を備えて初めて、目的物が他人の物にあたる。
本問の場合、Ａ は代金を支払っているから、Ａ は目的物への支配を得ている。
Q3 委託信任関係
→認められる。
(理)売主は売買契約によって土地・登記名義を保管する義務がある。
Q4 不法領得の意思
→認められる。
不法領得の意思の内容は、所有者として、経済的用法に従って使用する意思を指す
本問では
登記移転は所有者でなければできないし、経済的用法にも合致している。
Q5 登記時に右のような意思が確定的に発現しているから、
この時点で横領罪は既遂に達している
(2)第二買主に対して(Q 詐欺罪の成否)
→否定(原則)
(理)新買主は、所有権を取得できるから、原則として損害はない
但し、
→例外的に肯定(第一譲受人の存在を知っていたら買わなかっただろうと考えられる特別の事情がある場合)
(理)詐欺罪は個別財産に対する罪だからである。
２ 買主の責任(Q 横領の共犯にならないのか)
�’禺腓�単純悪意の場合 →共犯にならない。
(理)刑法の謙抑性の観点から、
民法上有効に財産を取得できる場合なら処罰すべきでない。
民法177条の第三者は、悪意の権利者も含まれるからである。
��買主が背信的悪意者の場合→犯罪成立の可能性がある。
(理)この場合には、買主は民法177条の第三者にあたらない。
(2) 乙が犯罪への関与形態により、共同正犯（60条)、教唆犯（61条)、幇助犯（62 条） いずれになる可能性もある。
ただ乙には「他人の物の占有者」という身分がない。
そこで、乙は身分がない者として、65条により処理される。
同条1項は真正身分犯、同条2項は不真正身分犯の規定である
(理)65条1項は「身分によって構成すべき」としており、
65条2項は「身分によって特に刑の軽重があるとき」としている。
そして
通常人からすると、業務上の占有者たる身分は真正身分である。
したがって
65条1項で業務上横領罪（253条）が成立する。
しかし
単なる占有者が業務上物を占有する者と共犯行為を行った場合、
65条2項で単純横領が成立することとの均衡を欠く。
そこで、処断刑は横領罪（252条） よりは重くできない。
以上から
乙には業務上横領罪（253条） が成立するが、5年（ 252条参照） より刑が重くなることはない。
◆2.２重抵当(背任罪の成否)
１ 抵当権設定者の罪責
(1)第一抵当権者に対して(背任罪の成否)
抵当権設定契約を結んでいる→ 他人の事務を処理する者ではないか
積極的になすべき義務は終えている→ それでも他人の事務処理者か
→成立する
Q1 ｢他人の事務処理｣といえるか。
(Q 必要書類を全て手渡している場合も事務処理者といえるか)
→肯定
(理)抵当権設定者は抵当権者に抵当権を得させるという事務を処理する者である。
そして
この者も抵当権者の抵当権登記の取得を妨害しないという消極的義務を負う。
Q2 図利加害目的→認められる
(理)自己なり、他の抵当権者の利益を図る意図がある
Q4 財産上の損害
→認められる。
(理)一番抵当と二番抵当では価値が違うから
(2)第二抵当権者に対して(詐欺罪の成否)
→原則成立しない
→特段の事情あれば成立
２ 第二抵当権者の罪責(背任罪の共犯の成否)
(1)単純悪意の場合 →共犯にならない。
(理)民法177条の第三者は、悪意の権利者も含まれるからである。
民法上有効に権利を取得できる場合は、その者を処罰すべきでない。
(2)背信的悪意者の場合→処罰しうる。
(理)この者は民法条の第三者177にあたらない。
Q §65-1の問題
→65条1項から、背任罪の共犯の罪責を負う。
(関与の度合いにより、共同正犯(60条)･教唆犯(61条)･幇助犯(62条)が成立する)
(理)�＿気砲蓮崑梢佑諒�の占有者」という身分がない。
したがって
65条による。
��同条1項は真正身分犯、同条2項は不真正身分犯の規定である。
(理)65条1項は「身分によって構成すべき」としており、
65条2項は「身分によって特に刑の軽重があるとき」としている。
��そして、通常人と比較すると、業務上の占有者たる身分は真正身分になる。
◆3.不法原因給付物は財産罪の客体となるか
1.強盗罪の成否
(1) 拳銃購入代金を強取した場合
→強盗罪
(理)強取される方に任意の交付が存在しないから、
そもそも、
不法原因給付とは言えないからである。
(2) 代金の交付を受けた者が、暴行・脅迫によって返還を免れた場合
→強く公序良俗に反する利益でない限り、成立
(理)交付を受けた者に民法上は返還義務はない。
しかし、
刑法上処罰に値するか否かは、民事法上とは別に考えて、
財産に対し刑事法上の保護が必要か否かによって決すべきである。
2.詐欺罪の成否
(1) 裏口入学の請負人が逃げた場合 (Q 詐欺(§246-1)が成立するか。)
→肯定(当然に成立)
(理)欺罔されなければ処分行為をしなかったであろうから、交付自体が｢損害｣にあたる。
(2) 裏口入学はうまくいったが、代金を支払を免れた場合(Q 二項詐欺（二四六条二項）が成立するか。)
→肯定
(理) 財産罪が可罰的であるのは、他人の財産・利益を不法に得ることで財産秩序が乱れる点にある。
そして
財産秩序が乱れる点については、この場合も同じである。
3.横領罪の成否(拳銃の購入代金として預かっている金を横領した場合)
(問題の所在)
民法上所有権が移転し、返還請求ができない。
にもかかわらず、横領行為を処罰すれば、刑法をもって返還を強制することになかねない。
→肯定(刑法と民法とは別に｢他人の物｣か否かを考える)
(理) ｢他人｣性は不法な領得行為に対して刑法上保護すべき利益があるかいなかという観点から判断すべきである。
そして
禁制品や窃盗犯の財物奪取が処罰される以上、不法原因給付物も横領罪の客体である。
4. 盗品等罪の成否
◇�� 権利行使の場合の財産罪の成否 (全体財産に対する罪 VS 個別財産に対する罪)
１、他人が不法に占有する自己の所有物を取り戻す場合
物の占有を恐喝によって自己の占有に移す行為が問題となるから、
財産罪の保護法益の問題となる。
（＊平穏な占有説をとる）
→ 恐喝罪成立
２ 債権の回収に際して脅迫的な言辞を用いた場合
(1)脅迫罪説
(理)実質的な権利侵害はないが、脅した点には犯罪性がある
しかし、
債務を免れることと金銭を脅し取られることの利益は等価ではない。
正規の手続きでしか取戻を受けないという利益が害されているからである。
(2)恐喝罪説
(理)恐喝罪は個別財産に対する罪であるから、財産的損害は認めてよい。
但し、
手段が権利行使の範囲内にあるときは、正当行為として違法性が阻却される。
***二〔窃盗･強盗〕(36章 235〜244) [#y1bf28c6]
◇窃盗罪（§235）
保護法益；占有（判例）
・「財物」：物理的に管理可能なもの
・「窃取」：�＼衢�者の意思に反して
�∈睚�に対する他人の占有を排除し、
��自己又は第三者の占有に移すこと
意に反して
他人の占有する
他人の財物の
占有を移転すること
◇他人の占有
※上下・主従間の占有の競合(Q 雇人にも占有を認められるか)
→ 否定(占有は上位者にある)
(理)使用人の占有は上位者の占有を機械的に補助するものに過ぎない。
※封緘物(財物を封印・施錠した物)の中身の占有は誰にあるか。
思うに、
封緘によって中身を披見できないから、
内容についての事実上の支配は委託者にある。
従って、
包装物全体の占有は受託者に帰属しているが、
中身は委託者に帰属している
本見解による
全体を自己の物にすれば軽い横領で、
中身を抜き取れば重い窃盗と言う結論は奇妙であるかに見える。
しかし、
在中物を領得する意思があるのが普通であるので、
いずれも窃盗罪が成立するから奇妙な結論にならない。
また、
封緘物の委託を受ける者が業務上の占有者であれば、
窃盗罪と業務上横領罪の法定刑は同じであり、問題はない。
※ 死者の占有
1、第三者が死体から財物を奪取する行為
→占有離脱物横領
(理)占有は、占有の意思をその要素とする。
しかし、死者には認められないから、死者の占有は認められない
2、殺害者が殺害後奪取の意思を生じた場合
→奪取行為は窃盗罪
(理)死者に占有はない
しかし
殺害から財物奪取までの一連の行為を全体的に観察すると、
当該行為は生前の占有を侵害する行為と評価できる。
◇ 着手時期→占有侵害の具体的危険が高まったとき
物色行為があれば、窃盗罪の着手が認められる
◇ 既遂時期→被害者が占有を喪失し、行為者が占有を取得したとき
◇親族間の特例(§244)
Ｑ 親族間の窃盗の処罰阻却(二四四条)の根拠
→「法律は家庭に入らず」との観点から政策的に認められた一身的処罰阻却事由
Ｑ 親族関係の錯誤(親族関係がないのに、あると誤信した場合
→錯誤の問題ではなく、通常通り窃盗罪として処断される。
(理)親族関係の存否は一身的処罰阻却事由であり、故意の対象ではない。
Ｑ 適用範囲(Q 親族関係は犯人と誰との間に必要か)
→ 関係者すべての者の間に親族関係が必要
(理)処罰が阻却される理由は
家庭内の問題は法が介入せず自主的に解決させることが妥当であるとの政策的考慮にある。
しかし、
他人を巻き込めば家庭内の事件とは言えない。
◆不動産侵奪罪(§235ﾉ2)
罪質(状態犯､継続犯､即成犯のいずれか)
侵奪とは
◆強盗罪 （§236-1）
◇ 保護法益；他人の財物・財産上の利益に加え、人の生命・身体・生活の平穏
暴行･脅迫をもって
他人の財物を
強取
・「暴行」：被害者の反抗を抑圧する程度の有形力の行使
・「脅迫」：相手方の反抗を抑圧する程度の害悪の告知
◇ 暴行・脅迫
暴行・強迫の程度
→反抗を抑圧するに足るものであること
Q その判断基準
→一般人を基準とする
但し、
暴行・脅迫自体の強度・態様に、
被害者の性別・年齢、犯行の時刻・場所などの要素を
加えて判断する
(理)客観的には反抗を抑圧するに足る暴行・脅迫しか
加えられていない場合には、
強盗罪の成立を認めるべきでない。
Q 深夜後ろから脅迫的言辞とともにモデルガンを突きつける行為
後ろからだとおもちゃとは分からないし、
分かっていても、
深夜であれば暴行･脅迫といってよい。
Q 相手が反抗を抑圧されなかった場合
(1)恐怖心は生じた場合、判例は強盗罪は既遂とする。
しかし、
→強盗未遂罪
(理)恐喝罪の結果が発生しているに過ぎない。
(2)全く恐怖心は生じなかった場合→未遂
Q 客観的には強盗罪の暴行にあたらない程度の暴行行為がなされたが、
特に相手が臆病で、反抗が抑圧された場合
→恐喝罪
(理)客観的に暴行・脅迫を行っていないので、
ただ、
行為者が被害者が臆病であることを知っている場合は→強盗罪
(理)内心、結果とも強盗罪の可罰性を備えているからである。
Q 反抗抑圧後に財物奪取の意図を生じた場合
→窃盗罪
(理)暴行・脅迫が財物奪取の手段とされていないからである。
新たに、暴行脅迫があれば→強盗罪
この場合の暴行・脅迫は軽度のものでよい。
(理)既に反抗抑圧されている者に対しては、
軽度の暴行・脅迫で被害者は反抗抑圧されるからである。
◇ 強取
→暴行・脅迫をもって相手方の反抗を抑圧し、
相手方の意思によらずに財物を自己又は第三者の占有に移すこと
Ｑ 居直り強盗( 窃盗の実行着手後に発見された結果、暴行・脅迫により財物を奪取した場合)
→強盗罪(事前の窃盗は強盗行為に吸収される)
(理)暴行・脅迫が財物奪取の手段となっているから
◇ 実行の着手時期
◇ 既遂時期
◆事後強盗罪(§238)
◇強盗として扱う理由
�＼狹霹反佑�反抗終了後、暴行・脅迫を加えることは、刑事学類型上顕著に見られる。
また、
��行為を全体的に観察した場合、強盗に準ずる。
そこで、
独立して強盗とすることとした
◇暴行・脅迫の程度
→相手方の反抗を抑圧する程度のものであること
(理)同罪は強盗として評価されるものだからである。
◇暴行・脅迫と窃取行為との関係
→暴行・脅迫は、窃盗の機会に行われる必要がある。
すなわち、
窃盗の現場の継続的延長と見られる場所で、 (場所)
窃盗の現場またはその機会の継続中に行われること(時間)
(理)事後強盗罪は強盗として扱われる。
ところで
強盗罪の暴行脅迫は財物奪取の手段として行われる
とすれば
両罪の均衡を図らねばならない。
◇暴行・脅迫にのみ加功した者の罪責
本罪は窃盗犯という身分を有する者しか犯せない身分犯である。
Q真正身分犯か不真正身分犯か。
→真正身分犯
(理)暴行・脅迫と準強盗では保護法益が全く異なる。
窃盗の身分ない者が実行行為をすると暴行・脅迫罪となることから
不真正身分犯ともいえそうである。
＊処理の方法
→非身分者 → 身分あるものに加功して法益侵害できる
∴ §65-1で事後強盗として処理する
◆ 昏酔強盗罪(§239）
・「昏酔させ」る：意識作用に一時的又は継続的に障害を生じさせ、
財物についての事実的な支配が困難な状態に至らせること
◆ 強盗致傷罪･強盗致死罪(§240前)
・「負傷させた」→傷害罪におけるものよりも重く、
一般に医師の治療を要する程度の傷害を与えること
(理)�“森獲洌気気譴訥�度の暴行が加えられた場合、
傷害の結果が発生するのが通常である。
しかるに
§240が成立すると，酌量減刑しても執行猶予をつかない。(本罪は７年以上の懲役)
さらに、
��軽い傷害の結果は強盗罪の中で評価されている
・強盗の機会に致死傷の結果が発生したこと
すなわち、
財物奪取・確保に向けられた一連の行為中に致死傷の結果が発生する必要がある。
(理)本罪は、強盗行為の際に致死傷の結果を招来することが刑事学類型上顕著に見られるから、
これに対して厳罰をもって禁圧する点にある。
とすれば、
本罪の成立を，強取の手段としての暴行・脅迫により生じた場合に限定するのは狭すぎる
◆ 強盗傷人罪･強盗殺人罪(§240後)
◇Ｑ「強盗犯が殺意を持って殺人をした」場合の罪責
学説 批判
240後段は━┳━含まない━┳━(1)単純強盗と ←刑の不均衡
故意ある ┃ ┃ 殺人の （故意あれば
場合を ┃ ┃ 観念的競合 有期懲役ありうる）
含むか ┃ ┃
┃ ┗━(2)強盗致死と ←死の二重評価
┃ 殺人の
┃ 観念的競合
┃
┗━含む━━━━━(3)強盗殺人一罪 ←ひとつの規定に
∵「よって」 【判例】 故意犯・過失犯を
がない 両方規定するのは不自然
Q 死傷の結果に故意ある場合を含むか
→含む
(理)�）楮瓩蓮�強盗犯人が傷害・殺人を犯すことが刑事学類型上顕著であるから、
これを禁圧する点にある。
とすれば、
本条は故意ある場合を予想している。
また、
�◆�240は結果的加重犯の条文にみられる「よって」の文言がない。
◇ 死者の占有
Q 殺して物を奪う認識とは、殺人と占有離脱の故意に過ぎないか(Q強取の意思にかけるか)
→暴行を手段として生前の占有を侵害する故意といえるから、
強盗殺人の故意がある。
(理)被害者から殺人によって占有を離脱させて財物を奪う行為は、
全体的に見れば生前の占有を侵害したと言うべきである。
◆ 強盗強姦罪(§241前)
◆強盗強姦致死罪(§241後)
Ｑ「強盗犯が殺意を持って強姦し殺人をした」場合の罪責
学説 批判
241後段は━┳━含まない━┳━(1)強盗強姦+ ←刑の不均衡
故意ある ┃ ┃ 殺人 （故意あれば有期懲役ありうる）
場合を ┃ ┃ (観念的競合)
含むか ┃ ┃
┃ ┣━(2)強盗強姦致死+ ←死の二重評価
┃ ┃ 殺人
┃ ┃ (観念的競合)
┃ ┃
┃ ┗━(3)強盗強姦+ ←240後段に故意ある場合を含むのが不当
┃ 強盗殺人
┃ (観念的競合)
┃ 【判例】
┃
┗━含む━━━━━(4)強盗強姦殺人 ←「よって」の文言に反する
◆ 強盗予備罪(§237）
Ｑ 事後強盗の予備も含むか(例 窃盗の意図で，発見された場合に脅して逃げるための道具を用意する行為)
→含む
(理)�ゞ爾垢�否かは確定的でないが，見つかった場合に脅す意思は確定的である
(脅すか否かが条件にかからしめられているに過ぎない)
�∋�後強盗は強盗をもって論ずる（§238）から、
***三〔詐欺･恐喝〕(37章 246〜251) [#a17bdbb9]
◇ 詐欺罪（§246）
１．保護法益；他人の財物・財産上の利益
２．要件 (欺罔行為→錯誤→処分行為→利益の移転に因果関係があること)
(1) 欺罔行為により
(2) 被欺罔者が錯誤に陥った結果
(3) 処分行為をなし、
(4) 財物・利益が欺罔者又は第三者に移転すること
(1)欺罔行為 → 被欺罔者を錯誤に陥れて財物を交付させるものであること
(欺罔行為は財産の処分に向けられていること)
例 ちょっと見せてくれ、といって受け取り、走って逃げるのは→窃盗罪
Q 欺罔して財物を放棄させた場合
→詐欺罪(§246-1）が成立
(理)財物が放棄されれば、被欺罔者の処分行為によって行為者が自由に処分できるから、
欺罔行為者の事実上の支配下に財物が移転している。
□ 訴訟詐欺(裁判所を騙して、勝訴判決をえる行為)(Q 詐欺罪を構成するか)
→成立する(裁判所が被欺罔者兼処分権者)
被欺罔者と被害者が異なるいわゆる三角詐欺となる
Q1
訴訟では裁判所は当事者の主張に拘束されるから、虚偽だと分かっていても裁判しなければならない。
この点をさして、詐欺罪は成立しないとする見解もある。
しかし
裁判所は当事者に争いがある事実については、自由心証によってその有無を判断する。
したがって、
裁判官が事実誤認し、錯誤に陥ることはあり得る。
Q2
→裁判所の判決の結果、強制執行によって財物を交付させることができる。
□クレジットカード詐欺(支払意思がないままクレジットカードを提示し物品を購入する行為)
詐欺罪の成立要件→�ゝ醇┨坩戮砲茲辰�
��被欺罔者が錯誤に陥った結果
��処分行為をなし
�ず睚�・利益が欺罔者又は第三者に移転すること
(欺罔→錯誤→処分行為→利益の移転。左に因果関係が認められること)
Ｑ 詐欺罪(246条)を構成するか。(上記要件を満たすか？)
"ｸﾚｼﾞｯﾄｶｰﾄﾞ詐欺.png"
Q1 支払意思ないカードの提示が欺罔にあたるか
→肯定
(理) 加盟店は、支払い意思がないことを知ったならば、
カードの提示に対して物品は引き渡さなかったはずである。
よって、
挙動による欺罔にあたる。(被欺罔者は加盟店)
加盟店が引き渡した時点で、錯誤による処分行為はある。(処分行為者は加盟店)
Q2 被害者は誰か(Q 財産的損害が誰に発生するか、Q 何を｢損害｣とみるか)
(1)加盟店の商品喪失(判例)→詐欺罪(246条1項)
(理) 詐欺罪は個別財産に対する罪である。
そして
加盟店は真実を知れば販売に応じなかったであろうから、
カードの提示に対して物品は引き渡さなかったと言える。
(批) 加盟店損害はない。(理)商品を引き渡しても、立替払いをクレジット会社から受けうるから
(2)信販会社の代金支払危険→詐欺利得罪(246条2項)
［理］支払意思のない者に商品を引渡した以上は、信販会社には確実に損害が発生する
Q3 既遂時期 → 加盟店が商品を交付した時点
(理)この時点で財産的損害を認めてよい
◆4 親族相盗例の準用(§251→244)
◇ 恐喝罪（§249）
保護法益；個人の財産とその自由
・「恐喝」：財物交付に向けて行われる脅迫または暴行で，その反抗を抑圧するに至らない程度の行為
***四〔横領〕(38章 252〜255) [#aadab333]
◇ 保護法益；物に対する所有権その他の本権及び委託信任関係
◇ 委託物横領罪(§252）自己の占有する
他人の物を
権限を越えて
領得すること
・「自己の占有」 ：委託信任関係に基づく物に対する支配
（事実的支配のみならず、法律的支配も含み、濫用のおそれのある支配力）
・「他人の物」 ：他人の財物（利益は含まない）
・「横領」 ：不法領得の意思を実現するすべての行為（領得行為説）
・ ｢不法領得の意思｣：他人の物の占有者が委託の任務に背いて、
その物につき権限がないのに所有者でなければ
できないような処分をする意思（判例）
□ 背任罪と横領罪の関係(Ｑ 他人の事務処理者が自己の占有する他人の物を不法に処分→いずれが成立するか)
Q1 両罪の区別基準
→ 行為態様で決する(通説)→権限逸脱行為→横領
権限濫用行為→背任
(理)権限内で行動する場合は本人に一応効果が及ぶのだから、
不法領得の意思が発現するとはいえない。
但し、
外形上権限内に当たる行為であっても
委託の趣旨から絶対に許されない行為は横領となる。← 権限の範囲内か否かを実質的に決する
"横領･背任.png"
(2) 両罪の関係(Q2 両罪は併立するか)(するなら、特別関係か択一関係か)
→しない(通説) 上記に応じて、いずれか一方のみが成立する。
***五 背任罪（§247） [#e198e252]
◇保護法益；他人の財物・財産上の利益
他人のため事務を処理する者が
自己もしくは第三者の利をはかり
または
本人に損害を加える目的で
任務に背いた行為(事務処理における信任関係に違背する行為)をし
本人に財産上の損害を加えたこと
◇ ｢事務｣→財産上の利害に関する仕事一般
信任関係あれば、事実上の事務と法律上の事務とに問わない
但し、
犯罪の成立範囲を明確にする必要がある。
そこで、
背任行為の範囲を財産上の権限が認められる場合に限定する。
そして、
そのような事務処理上有している権限を濫用して行われる背信行為が本犯罪の対象である
◇ ｢図利｣目的→自己又は第三者の利益を図ること
Q 本人の利益を図る目的と、自己・第三者の利益を図る目的が混在している場合は
→主たる目的が何であるかによって判断する
(理)自己又は第三者の利益をはかる目的あれば処罰するというのでは
図利加害目的を要件として要求した意味がなくなる。
◇ 財産上の損害→全体財産に損害を発生させること
(価値が同じものを対価として受け取っているならば損害はない)
・「財産上の損害」：全体財産の減少
Q不良貸付の場合(金銭の支出に対して、実価が低い債権を取得)はどうか。
→損害あり
(理)もとより、現実に債権を取得している。
しかし
全体財産への損害は法律的損害ではなく、経済的損害において考えるべきである。
***六 盗品等罪(39章 256･257) [#l532fff8]
"賍物罪.png"
◇保護法益
本犯の被害者の追求権（追及権説）
財産犯によって生じた違法状態の解消（違法状態維持説）
(理)本権者の追求権であるとすると､処罰範囲が狭すぎる
他方、
違法な財産状態を維持することとすると処罰範囲が広がりすぎる
◇主体 (Q 窃盗を教唆･幇助した者は本罪の主体となるか)
→主体となる
(理)窃盗罪の共犯は窃盗罪とは罪質がかなり違うから、
共犯行為によって本罪の違法性が評価されているとはいえない
◇客体
→財産に対する罪で取得された物
但し、その罪は構成要件に該当し、違法なものであれば足りる。
(理)本罪は本権者の追求権を侵害し、もって違法な状態を維持する罪である
従って、
違法な行為によって取得された物ならば、
本罪の実行行為によって法益を侵害できるからである。
◇親族等の犯罪に関する特例(§257）
Ｑ 親族関係は犯人と誰との間に必要か
→本犯者と贓物犯人
(理)本条は犯人庇護罪、事後従犯的性格を有する。
しかし、このような行為をしないことについて、親族には期待可能性がない。
この趣旨から、
親族等の犯罪に関する特例が設けられた。
Ｑ 身分関係についての錯誤は故意を阻却するか
→しない
(理)本条の親族関係は、一身的処罰阻却事由である。
従って、親族関係の不存在は故意の内容ではない。
***七〔毀棄･隠匿〕(40章 258〜264) [#o2e9e60d]
"毀棄罪.png"
-公用文書等毀棄罪(§258）
保護法益；文書に表現されている意味・内容の保護と
それによる公務の円滑な執行
・「公務所の用に供する文書」：現に公務所において使用され、
又は
使用の目的で保管されている文書
・｢毀棄｣：文書の効用を害する一切の行為
-私用文書等毀棄罪(§259）
・「権利又は義務に関する」：権利・義務の存否・得喪・変更等を証明し得ること
-器物損壊等罪(§261）
保護法益；個人の財産としての物ないし物の効用
・「損壊」：その物の本来の効用を失わせること
・「傷害」：動物としての効用を失わせる行為
◇信書隠匿罪(§263）
保護法益；個人の財産としての物ないし物の効用
・「他人の」：他人が所有する（発信人が他人である必要はない）
・「信書」：特定人から特定人に宛てた文書
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