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*Ⅰ成立要件　思Ｐ101 [#y46f089a]

①責任能力のある者が　　　　　　（§712,713）
②故意又は過失によって　　　　　（責任論）
③他人の権利・法益を違法に侵害し（違法性論）
④その行為によって　　　　　　　（因果関係論）
⑤損害が発生したこと　　　　　　（損害論）

**(一) 過失 [#xac3f4cb]
(1) 過失の意義                              [559]
(2) 過失の立証の緩和                        
-(ｲ)　過失と事実上の堆定(一応の推定)     [560]
-(ﾛ)  過失の不特定認定                   [561]

**(二) 違法性 [#x78f1a4b]
(1) ｢他人の権利を侵害した｣の意義            [562]

不法行為が成立するのは、法文上、｢権利を侵害｣した場合に止まるかに見える。
しかし、
権利者でなければいかに利益が害されても救済を受けられないとするのはあまりに妥当性に欠ける。
従って、
いわゆる「権利侵害」を、違法性に読みかえるのが妥当である。
そして、
違法性は、加害行為と、被侵害利益との相関関係で決定される。

(2) 違法性の有無の判断基準
|(ｲ) (通説)[563]|(ﾛ) 新受認限度論[564]|

(3) 日照権の侵害
-(ｲ) 不法行為の成否                     [565]
-(ﾛ) 差止請求権の有無                   [566]

**(三) 因果関係 (因果関係の証明の程度)            [567] [#e2fa1865]

*Ⅱ 効果 [#ia1e16ab]

**１損害賠償責任の発生 [#n7b6cd6d]

Ｑ 現状回復請求
　→特別法ない限り認められない。
　(理)過大な負担を加害者に課す結果になるおそれがあるからである。
　
Ｑ 不法行為の差止請求は認められるか。
 　物権の侵害→、物権的請求権による妨害予防請求をなし得る。
 　人格的利益の侵害→妨害排除請求できる。
　
*** 損害賠償の範囲 [#d3111da3]

(一) 賠償額の範囲
|(1) 相当因果関係説[568]|(2) 保護範囲説[569]|

自然界の因果関係が無限に進展する虞があることから、損害賠償責任を負う範囲を限定する必要性がある。
そこで
損害賠償の範囲と額の算定には、同趣旨の条文である四一六条が類推適用される。

(二) 賠償額算定の基準時                           [570]

**２差止請求権の発生 [#v55da9cf]

*Ⅲ権利者（損害賠償請求の主体） [#rff2a425]

**(一) 間接被害者                                   [571] [#beea8114]

Ｑ 負傷者の近親者が治療費を支出した場合に加害者に対してその賠償請求できるのは
 　負傷者か近親者かその双方か　　　思Ｐ189

**(二) 被害者の死亡と損害賠償請求権及びその相続性の有無 [572] [#ic15f4d4]
   Ｑ死亡による損害賠償請求権の相続性　　思Ｐ239
　   　財産的損害説
　   　非財産的損害説

　Ｑ 死亡した瞬間には、既に権利能力ないから、それでも請求権は発生するのか。
　
　重傷後死亡の場合との均衡を図る必要があるし、遺族保護の必要性もある。
　そこで
　生命侵害は身体侵害の極限概念ととらえ、損害賠償請求権は発生する。
　
　しかし
　Q 慰謝料は一身専属権だから、行使の意思表示なく発生し、かつ相続性が認められるか
　
　まず、被害者の請求額が低額になりがちな実状に鑑みると、被害者救済の必要がある。
　また、重傷後死亡の場合との均衡を考慮する必要がある。
　従って、慰謝料請求権は発生する。
　
　そして
　発生した後の慰謝料請求権の本質は単純な金銭債権にすぎない。
　従って
　慰謝料は被害者が即死した場合も発生し、相続される。

**(三) 慰謝料請求権の相続性                             [573] [#uabf033a]

　精神的損害は一身専属的権利である。
　しかし
　請求の意思表示があれば単純な金銭債権に変化する。
　従って
　請求の意思表示があった後は譲渡可能になる。

**(四) 身体傷害による近親者の慰謝料請求　　思Ｐ187      [574] [#edf34db6]
(§711の対象は生命侵害に限るのか)
生命侵害の場合、近親者は精神的苦痛を被るのが通常である。
そこで
そのような場合近親者の立証責任を軽減した点に七一一条の趣旨が存する。
そこで、
被害者の近親者が生命侵害に比肩しうるほどの苦痛を感じる身体的傷害については七〇九条、七一〇条によって損害賠償請求ができる。


**(五)「父母･配偶者･子」(711条)以外の者も慰謝料請求権を有するか[575] [#gc977314]
(§711に列挙されない者による固有の慰謝料請求権は認められるか)

§711の趣旨は被害者の近親は通常強度の苦痛を感じるのが通常だから、
かかる者の立証責任を法律上軽減した点にある。
とすれば
精神的苦痛を被ったことを立証すれば損害賠償請求できる（§709,§410）。
また
§711所定の者に準じる地位にある者については、七一一条を類推すべきである。

Ｑ 幼児は§711の主体たりうるか
→主体たりうる。
(理)
幼児は精神的苦痛を感じる能力がない。
しかし
このような者も長じるに従って、苦痛を感じる者である。

*Ⅳ義務者 [#o5c84add]

***(一) 法人の不法行為責任(法人に責任を問いうる根拠条文は)[576] [#qe34724b]

***(二) 責任無能力者の監督者の責任（§714） [#ue8ed919]

未成年者が責任能力ある場合、未成年者が不法行為責任を負う。
Ｑこの場合、当該未成年者の保護者は一切責任を負わないのか。？[577]
　
→監督義務を怠たれば§709により責任を負う。
(理)
§714の趣旨は、被害者保護のため、監督義務を怠った点について立証責任を転換したものである。
とすれば
§714は保護者への損害賠償請求を封じるものではない。

**(三) 使用者責任 （§715） [#h043ca13]

***要件 [#r7d3986b]
(1)使用関係                                            [578]
(2)｢事業ノ執行二付キ」の判断基準                         
      (ｲ) 外形理論(外形標準説)                             [579]
　　  (ﾛ) 被害者が悪意(重過失)の場合にもこの理論を使えるか [580]

使用者責任の追及のためには、事業の執行について不法行為が行われる必要がある。
内実として事業の執行にあたらない場合であっても、不法行為の相手方の信頼を保護する必要がある。
そこで
事業の執行につきといえるか否かについては、客観的に行為の外形を標準として判断される。
但し、
その内実についての信頼を欠く者を保護する必要はない。
従って、悪意・重過失ある被害者は使用者責任を追及することはできない。


(3)　被用者の行為が709条の一般的不法行為の要件を満たしていることが必要か【475】

***効果 [#a719112a]
(5)　使用者責任と被用者の責任との関係                                 [582]
→ 不真性連帯債務の関係に立つ。

この場合、主観的共同関係がないから、負担部分は観念できない。
となると

Ｑ求償関係は成立しないのか
しかし、
不真性連帯債務であることから、直ちに負担部分・絶対効の有無を論じるべきでない。
各場合ごとに妥当な結果を導くべく、具体的な効果を考えるべきである。
この場合、払い損という自体を回避する必要がある。
また
過失割合に応じて負担部分を観念することもできる。
従って
この負担部分に従って求償を認めるべきである。

(6)　715条3項によって使用者が求償できる範囲(求償権の制限・逆求償)     [583]

使用者責任は本来は代位責任であるから、
責任を果たした使用者は被用者から賠償額全額について請求できるはずである。
しかし
被用者の不法行為によって発生した損害については、使用者に責任の一端がある場合もある。
従って
求償の範囲は信義則上相当な範囲に制限される。

(7)　使用者に対する第三者の求償権の有無                               [584]
(使用者甲の被用者乙と第三者丙との共同過失によって生じた損害につき､
丙が全額賠償した場合､丙は乙の負担部分について項に求償しうるか)

Ｑ　複数の使用者間での求償（§715）

ｑ不真正連帯債務者間の求償権の有無
⇒使用者の一方が負担部分を超えて損害を賠償した場合には、他方の使用者に負担部分の限度で求償できる。(H3,10,25)

ｑでは、使用者の負担部分はどのようにして定めればよいか（求償権の成立する範囲）
⇒先ず被用者相互間で過失割合による負担部分を定め、その後、その割合により各使用者は負担部分に応じたを負う。（代位責任説）

**(四)　注文者の責任 (§716) [#id16d5e4]
***要件 [#k19b41ec]
(請負人につき不法行為が成立する必要があるか)                   [587]

**(五)　工作物責任 (§717) [#bac4b950]
(1) 土地の工作物の意義                                                 [588]
→①土地に接着して人工的に作り出された設備
  ②建物と実質的に一体化した建物の設備も含まれる
(理)
§717は、危険な物の支配者はその物によって生じた損害について責任を負うべきとする趣旨の規定である。
そして
右危険があるものを放置した者については、広く責任を問える。

(2) 瑕疵と損害の間の因果関係  [589]
**(六)  共同不法行為(§719) [#u4c5fe90]
 
***(1)　成立要件 [#qfaacffb]

|§719条1項前段[591]|一九条後段|h
|判例は各人の行為が独立して不法行為の要件を備えていることを要求している。&BR;しかし&BR;かかる要件を要求するのは、七一九条の存在意義を希薄にする。&BR;そこで&BR;共同行為と損害との間に因果関係があればよい。&BR;この場合、主観的な関連共同がある時、因果関係が擬制され、反証が許されない。&BR;一方&BR;客観的な関連共同がある場合は、自己の行為と結果との間に因果関係がないことを証明すれば、免責される。|①共同行為者であること&BR;②共同行為者の誰かによって損害が惹起されたこと&BR;③各共同不法行為者に因果関係以外の一般不法行為の要件が満たされていること&BR;&BR;＊因果関係は推定される|

***(2) 各自の債務の関係[592] [#kec352d8]

共同不法行為者は、互いに不真性連帯債務を負う
(理)被害者保護のため、絶対的効力を認めるべきでないからである。

***(3) 不法行為者相互間の求償 [593] [#jc99efb8]
不真性連帯債務とすれば、求償は認められないのか。

**(七) 動物の占有者の責任（§718） [#ef3372a2]

**(八) 運行供用者(自賠§3) [#o357e24b]
Ｑ｢運行供用者｣とは     [586]

**(九) 製造物責任 [#t6bc6cd6]
(メーカーを甲､メーカーヘの原材料供給者を乙､販売店を丙､消費者を丁として､製品に瑕疵があったため丁が損害を被った場合の丁の救済)[602]

**(十) 失火責任 [#s5d0b239]

１.法の趣旨(責任を制限したのは何故か)
→木造建築物の多い我が国の事情に鑑み、失火者の責任が拡大することを防ぐ点にある。
もっとも、
耐火建築の普及によって、失火責任法の趣旨は現在ではその妥当性が失われている。

２．適用範囲

|>||CENTER:要件|CENTER:責任の&BR;性質|CENTER:例|CENTER:有無|CENTER:適用要件|CENTER:理由|h
|Ｓ&BR;不&BR;履&BR;行||CENTER:過失||CENTER:賃借人&BR;の失火|CENTER:×&BR;[343]|CENTER:----|同法は、不法行為の要件の特則|
|不&BR;法&BR;行&BR;為|一般|CENTER:過失&BR;(§709)|||CENTER:○|CENTER:重過失||
|~|責任無能力者&BR;の監督者責任|CENTER:準無過失&BR;(§714-1但)||CENTER:無力者&BR;の失火|CENTER:○|CENTER:監督者の重過失&BR;(判例)|失火責任法を要件に組込む。&BR;(理)&BR;§714は、監督義務を果たさない者の&BR;責任を問うものだから|
|~|使用者責任|CENTER:準無過失&BR;(§715-2)|CENTER:報償||CENTER:○|CENTER:被用者の重過失&BR;(判例)[581]|失火責任法を要件に組込まない。&BR;(理)責任原理が異なる|
|~|工作物責任|CENTER:(第１次責任者)&BR;占有者:準無過失&BR;(§717-1但)&BR;(最終責任者)&BR;所有者:無過失&BR;(§717-1本)|CENTER:危険|CENTER:工作物&BR;の瑕疵&BR;による&BR;失火|CENTER:○|(1)要件組込説(判例)|もし、失火責任法が適用されると、&BR;本来、所有者は無過失責任を負うのに、&BR;重過失がなければ責任を負わずに済む。&BR;これは、§717の趣旨を軽視しすぎる。|
|~|工作物責任|CENTER:(第１次責任者)&BR;占有者:準無過失&BR;(§717-1但)&BR;(最終責任者)&BR;所有者:無過失&BR;(§717-1本)|CENTER:危険|CENTER:工作物&BR;の瑕疵&BR;による&BR;失火|CENTER:○|(1)要件組込説(判例)|(批判)&BR;もし、失火責任法が適用されると、&BR;本来、所有者は無過失責任を負うのに、&BR;重過失がなければ責任を負わずに済む。&BR;これは、§717の趣旨を軽視しすぎる。|
|~|~|~|~|~|~|(2)適用範囲限定説(近江)&BR;①失火による直接損害：不適用&br;②延焼による被害拡大部分:適用||
|~|~|~|~|~|~|(3)同上[590]||
*Ⅴ 義務者の抗弁 [#u7cb8514]
**(一)請求権の不成立 [#h3d8bc43]
***１ 責任能力 [#nc5db9b6]
***２ 違法性阻却事由の存在 [#k06b59c4]

**(二) 請求額の減額（過失相殺） [#a3bce650]

***１．過失相殺能力 [#dd7c30d6]
Q1 必要か →必要(通判)

Q2 どの程度必要か
   責任能力説
   事理弁識能力説
  (1)　事理弁識能力説(通判) [594]
　(2)　能力不要説           [595]

Q3 具体的には何才くらいまでか

過失相殺とは、損害額についていかに被害者の不注意を斟酌すべきかの問題である。
すなわち
責任を負わせるための概念ではないから、七二二条の過失は、七〇九条におけるそれとは別に考えるべきである。
前述の七二二条の趣旨から、
事理弁識能力があれば、過失相殺における過失を斟酌できる。

***２．被害者側の過失  思P85 [#c2a36d5d]
(1)  被害者側の過失を過失相殺の対象とできるか[596] →肯定(通判)
(2)  ｢被害者側｣の範囲                          
→被害者と身分上又は生活関係上一体となすとみられる関係にある者

(ｲ)  保母は｢被害者側｣に含まれるか       [597]
(ﾛ)　甲と乙の自動車の衝突事故で､甲の自動車に同乗していた甲の妻丙が
負傷した場合に､丙が乙を相手取って損害賠償請求訴訟を提起した場合､                Q 甲の過失を料酌できるか [598]        

(理) 被害者に事理弁識能力もない場合には、一切過失相殺は斟酌されないのか。
　
誰が請求するかによって過失相殺の斟酌の有無が左右されるのは、不均衡である。
そこで、
当事者以外の者の行為を被害者の計算に帰すのが公平な場合、被害者以外の者の過失も斟酌すべきである。

斟酌される場合
　  親　        →斟酌される
  　教師・保母　→斟酌されない
　  配偶者　    →夫婦関係が破綻している場合は斟酌されない

***３．類推適用の可否(損害の拡大に被害者の素因が寄与している場合)[599] [#vf32634e]

**(三) 請求権の消滅 [#j33cee39]

・被害者が加害者から労災補償を受けていたため､ 不法行為に基づく損害賠償請求はなしえないと誤信していた。
Ｑ 時効の起算点(「加害者ヲ知ル」(§724)の意義)  [601]  [600] 

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