![[shitumunote]](image/pukiwiki.png "[執務ノート]")
| 目次 |
|《生命・身体》|〔殺人の罪〕(26章 199､201〜203)
| 〔傷害の罪〕(27章 204〜208ﾉ2) | |
| 〔過失傷害の罪〕(28章 209〜211) | |
| 〔堕胎の罪〕(29章 212〜216) | |
| 〔遺棄の罪〕(30章 217〜219) | |
| 《自由》 | 〔逮捕及び監禁の罪〕(31章 220〜221) |
| 〔脅迫の罪〕(32章 222･223) | |
| 〔略取及び誘拐の罪〕(33章 224〜229) | |
| 《私生活の平穏》 | 〔住居を侵す罪〕(12章 130･132) |
| 〔秘密を侵す罪〕(13章 133〜135) | |
| 《名誉･信用》 | 〔名誉に対する罪〕(34章 230〜232) |
| 〔信用及び業務に対する罪〕(35章 233〜234ﾉ2) |
Ｑ ｢人｣の始期→身体が母胎から一部でも露出したとき(一部露出説)
(理)一部露出すれば独立の侵害の客体になる。
Ｑ ｢人｣の終期(死亡時期)
Ｑ偽装心中の取扱
保護法益；個人の生命
・「人」：自殺の意味を理解し、自由な意思決定能力を有する者
・「教唆」：自殺の決意を有しない者を唆して、自殺の決意をさせること
・「幇助」：既に自殺の決意を有する者に対して、
その自殺行為を援助し、自殺を容易にさせること
【論点】処罰根拠
自殺は憲法に言う自己決定権の現れとして、犯罪ではない。
従って、自殺関与罪は共犯の特別の類型ではない。
しかし、
生命は本人だけが左右しうるものであり、他人への自殺への関与は生命への干渉として可罰性があるというべきである。
従って、自殺関与罪は独立の犯罪類型である。
自殺教唆罪の実行行為
【論点】着手時期
→教唆行為の開始に実行の着手がある
(理)教唆・幇助行為を独立の犯罪行為として処罰したものであるから、
関与行為を実行行為とすべきである。
自殺幇助罪の実行行為
保護法益；個人の生命
・「嘱託」：被害者がその殺害を依頼すること
・「承諾」：被害者がその殺害の申込みに同意すること
□ 承諾により法定刑が軽減される根拠
同意殺人罪では、被殺者が死について承諾をなしている。
すなわち、
自由な意思決定により生命が放棄なされた結果、法益侵害の程度が普通殺人罪より小さくなる。
【論点】承諾殺人罪の承諾
１、錯誤による承諾の効果
例 俺も後を追って死ぬから、と嘘をつく
→ 本人は死ぬことについては同意しているが？
同意が錯誤によるものであるとき、殺人行為者をどのように処断すべきか。
思うに
追死が自殺の決意にとって本質的であるとき、自殺についての自由な意思決定が失われる。
このような状況でなされた承諾は、錯誤による承諾として、無効である。
２、行為者は承諾の存在を認識する必要があるか
例一 真意による承諾がある → 但し、表示・行為者の認識がない
例二 行為者が承諾の存在を誤信した場合
まず、例一の殺人の故意ある場合、殺人の実行行為はあるが結果が発生していない。
従って、殺人未遂とすべきである。
一方、例二の場合は、軽い罪を犯す意思で重い罪を犯している。
従って、抽象的事実の錯誤の問題重なり合う限度で軽い罪が成立する
Ｑ 嘱託殺人罪の実行行為
保護法益；身体の安全
| ｢傷害｣とは | �� 生理的機能障害説(人の生理的機能に障害を加えること) |
| �� 身体完全性侵害説 | |
| �� 折衷説 |
Q 本罪は暴行罪の結果的加重犯か
□ 故意(Q 傷害は生じたが、暴行の故意しかない場合はどのように処断されるか)
この点、暴行と過失傷害とする見解がある。
しかし、故意ある場合の方が罪が軽くなる。
208条の「傷害するに至らなかったとき」という文言は、傷害罪が結果的加重犯であることを予定していると言えそうである。
また、
傷害の故意と暴行の故意を明確に区別するのは不可能に近い。
従って、
行為者は傷害罪として処断される。
すなわち、傷害罪は暴行の結果的加重犯と故意犯の複合形態である。
なお、
無形的方法による傷害罪の成立には、傷害結果について故意が必要である。
□ Ｑ 胎児傷害(胎児に危害を加え，生まれた後の人に傷害の結果)
(問題点)
分娩時期が早まっていないから、堕胎罪は成立しない。
一方、胎児は人ではないから、傷害罪の成立を認めることも難しい。
この場合の可罰性を基礎づける法律構成
(1)胎児に対する傷害罪(判例)
(理)胎児は母体の一部であり、人に対して傷害し、人に結果が発生するから
(批)これだと
�ー�己堕胎は自己傷害となる、しかし自己堕胎は可罰的である。
また、
�∋劼�産まれた後に死んだとき、傷害致死とすることになる可能性がある。
(2)母親に対する傷害罪
(理)母親の健康な子供を産むという機能が害されるから
□ 同時傷害の特例(§207)
趣旨
同時犯は、本来単独犯としてそれぞれの行為者について犯罪の成否が検討される。
しかし、
二***七条は、意思の連絡なくても共犯規定により処罰されることを認める。
これは、発生した傷害の原因行為の特定が難しいという政策的理由による。
Ｑ 傷害致死罪･強盗致傷罪にも適用されるか
・「暴行」：人の身体に対する不法な有形力の行使
｢凶器｣の意義
保護法益；人の生命・身体の安全
・「業務」：人が社会生活上の地位に基づき反復継続して行う行為であり、
かつ、 他人の生命・身体に対する危険性を有するもの
| 類型 | 主体 | 行為 | 未遂処罰 | 結果的加重 | ||
| 自己堕胎 | (§212) | 妊娠中の女子 | �〔�物を用い �△修梁召諒�法により | 堕胎 自然の分娩期に先立ち、 人為的に 胎児を母体外に排出すること | − | − |
| 同意堕胎 | (§213前) | − | ○(§213後) | |||
| 業務上堕胎 | (§214前) | 医師 助産師 薬剤師 医薬品販売業者 | − | ○(§214後) | ||
| 不同意堕胎 | (§215-1) | ○(§215-2) | ○(§216) | |||
保護法益；胎児の生命・身体の安全、及び母体の生命・身体の安全
Ｑ 懐胎の婦女が他人に嘱託して堕胎させた場合の罪責
| 保護法益 | (第一次的)生命・身体の安全 |
| (第二次的)善良な社会風俗 |
抽象的危険犯か具体的危険犯か
｢遺棄｣とは(置き去りも含むか)
・「遺棄」：移置(=要扶助者を危険な場所に移転させる行為）に限る
(理)§217は保護責任ない者を処罰する規定であるから、
保護責任なきものに作為義務はなく、不作為を処罰できない。
従って
法は不作為を予定していない。
・「遺棄」：移置及び置き去り（=要扶助者を危険な場所に遺留して立ち去る行為）
・不「保護」：場所的隔離を伴わないで、生命・身体の安全に必要な保護をしないこと
Ｑ 保護義務発生の根拠
「遺棄」(作為・不作為，移置・置き去り，保護義務と作為義務，217条218条などなど)
Ｑ 217条と218条の「遺棄」を同一に捉えるか，別物と捉えるか
《１》同一に捉える説…(作為義務≠保護義務と捉えている立場。)
１.大谷説【218条前段後段の書き分けに着目】＊罪刑法定主義に忠実
218条は「不保護」と「遺棄」を区別している
（＋217・218「遺棄」は同一の意味に解すべきだ）
→217・218「遺棄」＝『作為による移置』
218 「不保護」＝『不作為による移置・置き去り』
２.前田説【不真正不作為犯の存在に着目】＊国民の処罰感情を重視
不作為犯はそもそも条文上作為義務の明示がなくとも処罰できる
→217・218「遺棄」＝『作為・不作為，移置・置き去り』
｜批判→・217条に不作為犯の成立を認めるので，
｜ 217条の作為義務と218条の保護義務の区別が困難だ。
｜ ・不保護罪の意義没却してしまう。
《２》別内容と捉える説。
ここから作為・不作為及び移置・置き去りがややこしくなってくる。
３.判例【217条と218条前段の書き分けに着目】
そもそも「遺棄」は不作為も含むが
217条は保護義務（＝作為義務）規定がなく不作為を処罰しない趣旨
（作為＝客体を離す『移置』・不作為＝主体が離れる『置き去り』）
→217「遺棄」＝『作為＝移置』（不作為排除）
218「遺棄」＝『作為＝移置』『不作為＝置き去り』
＊用語的には常識的な判断
４.大塚説【ややこしい！】
217条は不作為を処罰しない趣旨にあることに賛成。
ただ作為による『置き去り』や不作為による『移置』もある。（※１）
→217「遺棄」＝『作為 による移置・置き去り』（不作為排除）
218「遺棄」＝『作為・不作為による移置・置き去り』
これら２説は，不作為犯成立は218条のみなので，
作為義務＝保護義務となる。
結局，不作為も217条で「遺棄」に含めて処罰するのは，前田説だけとなる。
「遺棄」として処罰しうる範囲の広狭は，
『２前田説＞４大塚説＞３判例説＞１大谷説』。
※１…吊り橋を壊すような，客体の接近を遮断する行為は『作為による置き去り』だ。
痴呆症患者を放置して好きなように厳寒の中徘徊させる行為は，
凍死の危険がある以上，『不作為による移置』だ。
保護法益；人の身体活動の自由
・「逮捕」：人の身体を直接的に拘束してその身体活動の自由を奪うこと
・「監禁」：一定の区域からの脱出を、不可能もしくは著しく困難にすること
(人の身体を間接的に拘束してその身体活動の自由を奪うこと)
◇客体
本罪の保護法益→身体活動の自由
従って、
本罪の客体は身体活動の自由を有する自然人であり、嬰児などは除外される。
それでは
Q 実行行為の時点で具体的な行動の意思・能力がない者は、本罪の客体となるか。
身体活動の自由とは、行動したいときに行動する自由である。
従って、
客体の有する自由の程度は潜在的・可能的自由で足り、
本罪の客体たるために具体的な行動の意思・能力は必要ない。
さらに
監禁・逮捕の事実を被害者は認識している必要もない。
保護法益；個人の意思決定の自由とする説
VS
私生活の平穏とする説
・「脅迫」：相手方を畏怖させることができる程度の害悪の告知（狭義の脅迫）
保護法益；個人の意思決定の自由及び意思実現の自由
・「脅迫」：相手方を畏怖させることができる程度の害悪の告知
・「暴行」：被害者が恐怖心を抱きそのため行動の自由が侵害されるに足りる程度の有形力の行使
・「義務のないことを行わせ」る：行為者に何らその権利・権能がなく、したがって相手方にも義務がないのに、
相手方に作為・不作為又は忍容を余儀なくさせること
・「権利の行使を妨害」：被害者が法律上許されている作為・不作為を行うのを妨げること
状態犯か継続犯か
・拐取」：他人を生活環境から不法に離脱させ，自己または第三者の実力的支配内に移す行為
Ｑ「強姦犯人が故意を持って死傷させた」場合の罪責
学説 批判
181は━━┳━含まない━┳━(1)《傷》単純強姦と ←傷害のとき
故意ある ┃ ┃ 傷害の 刑の不均衡
場合を ┃ ┃ 観念的競合 （故意あるとき
含むか ┃ ┃ 《殺》単純強姦と 有期懲役
┃ ┃ 殺人の ありうる）
┃ ┃ 観念的競合
┃ ┃
┃ ┗━(2)《傷》強姦致傷と ←傷害・死亡の
┃ 傷害の 二重評価
┃ 観念的競合
┃ 《殺》強姦致死と
┃ 殺人の
┃ 観念的競合
┃ 【判例】
┃
┣━含む━━━┳━(3)《傷》強姦傷害 ←殺人のとき
┃ ┃ 一罪 刑の不均衡
┃ ┃ 《殺》強姦殺人 （故意あるとき
┃ ┃ 一罪 死刑がない）
┃ ┃
┃ ┗━(4)《傷》強姦傷害 ←傷害と殺人で
┃ 一罪 扱い異なる・
┃ 《殺》強姦致死と 殺人のとき
┃ 殺人の 死の二重評価
┃ 観念的競合
┃
┗傷害の故意は━━(5)《傷》強姦傷害 ←解釈が
含むが、殺人の 一罪 技巧的すぎる
Q 死傷の結果は手段たる暴行･脅迫から直接生じたことを要するか
Q 故意ある場合に強姦致傷罪で処罰できるか。
まず、本罪は結果的加重犯であるから、
故意ある場合とない場合が同一の条文で規定されるのは不自然ではないか。
そこで、
故意ある場合は、強姦罪と殺人罪もしくは傷害罪との観念的競合とする見解がある。
しかし、
強姦罪と傷害罪の観念的競合とするならば無期による処罰の可能性がなくなる。
このように、故意ある場合の方がない場合より軽く処罰されてはならない。
そこで、
傷害の故意ある場合は強姦致傷とするのが妥当である。
傷害の結果は姦淫行為の際に伴うことが多いし、
傷害罪自体が結果的加重犯と故意犯の複合形態をなす構成要件である。
このように考えると、
傷害の故意ある場合が強姦致傷罪の構成要件において予定されている。
保護法益；事実上の住居の平穏（平穏説）
自己の住居への他人の立入りを認めるか否かの自由（新住居権説）
・「住居」：人の起臥寝食に使用される場所
人が日常生活に使用するため同意なしには他人の立ち入りを認めない場所
・「侵入」：住居等の事実上の平穏を侵害する態様での立入り（平穏説）
住居権者の意思に反する立入り（新住居権説）
┌──────────┬─────────┐
│ 客 体 │ 行 為 │
┌─────┼──────────┼─────────┤
│ │人の 住居 │侵入 │
│住居侵入罪│ 邸宅 │ 居住者･看守者の │
│(§130前) │人の看守する 建造物 │ 意思に反する立入│
│ │ 艦船 │ (意思侵害説)(判) │
├─────┼──────────┼─────────┤
│不退去罪 │ │要求を受けて │
│(§130後) │ │退去しないこと │
└─────┴──────────┴─────────┘
| Ｑ下記の場合につき住居侵入罪が成立するか(｢故なく｣｢侵入｣とは) |
| (1) 夫の不在中にその妻と姦通する目的で､妻の承諾を得て住居に立入る行為 | (2) 顧客を装い強盗の目的で店舗内に立入る行為 (3) 顧客を装い詐欺目的で店舗内に立入る行為 |
処罰根拠
「正当な理由がないのに…侵入」（一三***条）とは、いかなる態様による立ち入りを指すのか。
平穏を害する態様の住居への立ち入りを処罰すると解する見解がある。
しかし
平穏は社会の平穏と結びつきやすい。
しかも
個人の意思から法益を分離するのは妥当でない。
思うに
本罪の保護法益は住居に誰を立ち入らせ、誰の滞留を許すかを決める自由である。
従って
住居等の一定の場所を管理支配する権利を害する立ち入りが本罪で処罰される
・「信書」→特定の人から特定人に宛てた，意思の伝達を媒介する文書
｢秘密｣とは
保護法益；人に対する社会的評価（外部的名誉）
・「公然」→不特定又は多数人が知り得る状態
・「事実を摘示」：具体的に人の評価を低下させるに足りる事実を告げること
・「毀損した」：社会的評価を害するおそれのある状態を発生させること
□公共の利害に関する場合の特例(事実証明による不可罰)(§230の2)
趣旨；個人の名誉の保護と表現の自由の保障との調和
Q ｢罰せず｣の意義(Q 名誉毀損罪に当たる行為を処罰しないのはなぜか)
�� 処罰阻却説
(理)真実性の挙証責任を被告人に負わせているから
(批)表現の自由に基づく真実の公表は、積極的に正当な行為と評価されるべきである。
�� 違法性阻却説 (理)事実の公共性・目的の公益性が認められるなら事実の公表は違法ではない
�� 構成要件該当性阻却説
・「公共の利害に関する事実」：その摘示が公共の利益増進に役立つと認められる事実
Q 巨大な宗教団体の会長の私行について、事実の公共性は認め得るか。
→肯定
(理)当該私人の社会的活動の性質、社会に及ぼす影響力を考えるならば、
私行であってもその社会活動に対する批判、評価の一資料となる。
・「目的が専ら公益を図ることにあったと認める場合」：専ら、公共の利益を増進させることが動機となっていること
【論点】真実性の証明に関する錯誤
例 真実性の証明に失敗したとき
真実性の証明に失敗した場合でもなお、表現の自由の正当な行使として、違法性が阻却される。
すなわち、
確実な資料・根拠に基づいた事実の摘示→二三***条の二を準用
事実だと軽率に真実と信じた場合 →違法性阻却事由の錯誤
→ 大谷は厳格責任説
保護法益 → 人に対する社会的評価(外部的名誉)(通判)
(理)名誉感情とするなら、本罪の成立に公然性が要求されていることが説明できない。
また
幼児や感情のない法人も本罪の主体とされるべきである
□行為 「事実を摘示しなくても」→事実を摘示しないで
「侮辱」→他人の人格を蔑視する価値判断を表示すること
□名誉毀損罪との区別
→事実の摘示の有無による。(通判)
(理)「事実を摘示しなくても｣（231 条） とあることから、
∴ 名誉を害する行為の手段として事実を摘示する場合 →名誉毀損罪、
事実を摘示しない場合→侮辱罪
Q 名誉毀損罪が不成立になったとした場合、別に侮辱罪は成立しないか
→事実を摘示している以上、侮辱罪が成立することはない。
保護法益；人の社会的地位における経済的信用
・「虚偽の風説を流布」：真実でない事実を不特定又は多数の者に伝播させること
・「偽計」：人を欺罔・誘惑し、又は人の錯誤・不知を利用すること
・「人」 ：自然人、法人、法人格のない団体
・「信用」：経済的信用
保護法益；人の社会生活上の地位における社会的活動の自由
・「業務」：人が社会生活を維持するうえで継続反復する仕事
・「偽計」：人を欺罔・誘惑し、または他人の無知・錯誤を利用すること
・「威力を用いて」：人の意思を制圧するに足りる勢力を使用すること
□ Ｑ「業務」に「公務」が含まれるか
→非権力的公務のみ含まれる(公務振り分け説)
(理)�仝⇔賄�公務に対する威力や偽計による妨害は実力で排除できる以上、保護する必要がない。
これに対して
��非権力的公務はそのような実力はないので、保護する必要がある。
しかも
私人が通常行っているものと区別する必要がない。
→強制力を伴う権力的公務のみ除外される(強制力説)(判例)
