![[shitumunote]](image/pukiwiki.png "[執務ノート]")
| 目次 |
(国籍を連結点としている場合で、準拠法を直ちに特定できない場合の処理)
１問題の所在
２§38-3｢規則｣とは
(1)間接指定主義説
�”�然説
�∧惶浩�
Q1 準国際私法とは何か
Q2 準国際私法は実質法の一部か
(2)直接指定主義説
結論→§38-3｢規則｣→なし
３適用事例(アメリカ合衆国を本国とする者の本国法の決定)
１．§40-1の解釈
Ｑ §40-1括弧書｢規則がないとき｣とは→これに該当するものはない。
あえていえば、外国法不明の場合として、法廷地法を適用する。
相違点
(1)反致の場合の処理
(2)同一本国法の場合の処理２．§40-2の趣旨
１．反致とは→(狭義の反致)
２．根拠
| 反致の合理性 | (批) | |
| (1)理論的根拠 | �〜躋膸慊蠕� →指定される｢本国｣法とは、 その国の国際私法をも含む | 指定された国の国際私法が指定する国法には、 国際私法を含むはず。 but、 それなら、両国の国際私法の間を無限に往復してしまう。 |
| ��棄権説 →指定された国は、自国法による 規律の権利を放棄すると構成する。 よって、 法の欠缺状態になり、 結果的に法廷地法が適用される。 | ・発想自体が、国際私法の根本精神に反する | |
| (2)実際的効用 | �Ｆ盥駛‥�用拡大説 →自国法適用機会が拡張され、 外国法の調査･解釈を避けられる | ・発想自体が、国際私法の根本精神に反する ・外国国際私法の調査･解釈までは避けられない |
| �す餾歸�判決調和説 →いずれの国の裁判所においても 同一国法が適用される (⇒準拠法の一致) | ||
| �ネ�益衡量道具論 | ||
３．要件
要件(1)(§41本)
| ��｢当事者の本国法によるべき場合において、｣ | ⇒本国法が直接指定されている場合に |
| ��｢その国の法に従えば｣ | ⇒本国の国際私法によれば |
| ��｢日本法によるべきとき｣ | ⇒日本の実質法によるべきとき(狭義の反致) |
| 意義 | 例 | 争点 | 成否 | ||
| 反致(狭) | 指定された 準拠法国の国際私法が 法廷地法を指定 | 日本⇒Ａ国⇒日本 | ○ | (§41本)(要件(1)��) | |
| 転致(再致) | 指定された 準拠法国の国際私法が 第三国法を指定 | 日本⇒Ａ国⇒Ｂ国 | ｢その国の国際私法｣の 反致条項も適用されるか | × | 反致条項以外の 規定により、 日本法が指定される 場合に限る |
| 間接反致 | 転致の場合に 指定された 第三国の国際私法が 法廷地法を指定 | 日本⇒Ａ国⇒Ｂ国⇒日本 | × | ||
| 二重反致 | 指定された 準拠法国の国際私法が 法廷地法を指定 かつ 法廷地の国際私法が 準拠法国法を指定 | 日本⇒Ａ国⇒日本⇒Ａ国 | × |
Ｑ 隠れた反致が認められるか(要件(1)�△亡悗靴�)
意義 根拠 反致規定の存否 §41本の趣旨 当否 理由 理論的根拠
(反致規定)が
あるとする説○(あり) −−− × × 政策的根拠により
肯定できるとする説×(なし) −−− 利益衡量道具論 国際的判決調和
Ｑ 相続の場合に部分的反致が認められるか
q1 反致の根拠(判決の国際的調和)(§41本の趣旨)に齟齬をきたさないか
q2 統一主義(§)に反するのではないか
要件(2)−次に該当しないこと(段階的連結でないこと)(§41但)
| (理) | |
| �〆О�の効力の場合(§25) | 法はいずれも、両性平等の見地から当事者双方に共通する法を準拠法としている。しかるに、反致を認めると本国の国際私法の内容次第によっては、共通の要素を欠く準拠法が適用されることもありうるから。 |
| ��夫婦財産制(§25←§26-1) | |
| �Ｎズ�(§25←§27) | |
| �た道甸屬遼［Т愀�(§32) |
| 問題点 | 問題の所在 | 結論 |
| Ｑ セーフガード条項の場合 ･養子縁組成立(§31-1後)、 ･非嫡出親子関係成立(§29-1) | 左記規定の趣旨は、 特定国の実質法の適用を強行するところにある。 とすると、 反致によりそれ以外の法律を準拠法とすることは、 §41但の趣旨に反しないか。 | →肯定(反致否定) (指定された国の実質法以外を 準拠法としてはならない) |
| Ｑ 選択的連結の場合 | 連結の趣旨は、複数の準拠法を認める点にある。 とすると、 反致により準拠法が単一となることは、 §41但の趣旨に反しないか。 | →否定(反致肯定) |
４．効果 → 日本法による。(§41本)
