![[shitumunote]](image/pukiwiki.png "[執務ノート]")
| 目次 |
構成要件 → 刑罰法規に規定された違法かつ有責な処罰に値する行為
・身分：一定の犯罪行為に関する犯人の特殊な地位又は状態
(男女の別，内外国人の別，親族の関係，公務員としての資格など)
| 目的犯 | 一定の目的を主観的構成要件要素とする犯罪 |
| 結果犯 | 構成要件の要素として一定の外界の変動すなわち結果を必要とする犯罪 |
| 挙動犯 | 構成要件的行為としての人の外部的態度があれば足り、結果の発生を必要としない犯罪 |
| 侵害犯 | 一定の法益を侵害したことが構成要件要素になっている犯罪 |
| 抽象的危険犯 | 社会通念上法益侵害の可能性があるものとして類型化された犯罪 |
| 具体的危険犯 | 法益侵害の危険が構成要件要素となっている犯罪 |
| 即成犯 | 構成要件的結果の発生によって法益侵害が発生し、犯罪も既遂となるが、 その後、行為者が関与せずに法益侵害の状態が継続するもの |
| 状態犯 | 構成要件的結果の発生によって法益侵害が発生し、犯罪も既遂となるが、 その後、行為者が関与して法益侵害の状態が継続しても犯罪とはならないもの |
| 継続犯 | 構成要件的結果の発生とともに法益侵害が発生し既遂となるが、 その後も法益侵害が継続している間は犯罪の継続が認められるもの |
◇行為の主体
Q法人の犯罪能力
◇行為
◇行為の状況
◇構成要件的結果
◇構成要件要素の分類
→犯罪の結果発生の現実的危険を有する行為
→構成要件の予定する結果を惹起する程度の類型的な危険を有する行為
(理)刑罰法規は一定の法益保護を目的に規定されているので、その点から実行行為の内容を判断すべき。
｢危険｣→行為時に一般人が感ずるであろう現実の危険
(理)一般人に処罰範囲を明示するものだからである。
不真正不作為犯→作為の形式で規定されている構成要件を不作為によって実現する犯罪
不作為が結果発生の危険を有するかぎり実行行為性を認めうる。
作為義務の体系上の地位
(1)法律上の作為義務(保証人的義務)があること
要求される根拠
→ 不真性不作為犯については構成要件に作為義務が明示されていないから、
処罰範囲が無限定になる恐れがある．
そこで、
作為義務の有無によって成立範囲を限定すべきである。
作為義務の発生要件
�〃覯免�生の現実的危険が生ずること (結果発生の危険性)
��結果防止が可能であること (結果防止の可能性) �９坩拏圓鉾鏗下�(法益)保護が社会通念上依存していること(依存関係) 依存関係発生の根拠→法令・契約・事務管理・先行行為による
�し覯緬瓢澆里燭瓩虜邂戮�可能であったこと (作為可能性)
(2)作為義務が生じたのに作為に出なかったこと
Q 積極的意思が必要か
要求されるべき作為義務の程度･内容
| 予備 | →犯罪の実行の着手に至らない準備行為 |
| 陰謀 | →複数者間での犯罪の合意 |
１ 処罰根拠
２ 要件
(1)実行の着手(要件１)
Q 着手時期はいつか(一般的基準)( 主観説・形式的客観説・実質的客観説)
→結果発生の危険性が高まる行為がなされた時
(理)
未遂犯の処罰根拠は、結果発生の現実的危険を惹起した点にある。
↓従って
右の危険が高まる行為の開始時である。
| 実行の着手時期 | |
| 不作為犯 | �〆邂抖遡外稟燭砲茲� ��具体的危険が生じた時 |
| 原因において自由な行為 | 挙動行為時 |
| 間接正犯 | �“鑞�用の行為について(被利用者基準説) ��具体的危険が生じた時 |
| 隔離犯 | 到着時 |
(2)構成要件的結果の不発生(要件２)
→犯罪を実現する意思で行為をしたが、行為の性質上、結果を発生することが不可能な場合
Q 不処罰とされる根拠 → 法益侵害の結果発生の危険性を欠いたから(具体的危険説)
Q 未遂犯との区別 → 結果発生の危険性の有無による
Q そのような危険性の有無はいかに判断すべきか
| 判断資料 | 判断者 | 判断時 | ||
| 主観的危険説 (主観説) | 行為者の主観 | 行為者 | 行為時 | |
| 抽象的危険説 | 一般人 | |||
| 具体的危険説 (通説) | 一般人の認識 + 行為者の認識 | |||
| 客観説 | 行為時危険説 | 全事情 | 科学的一般人 | 行為時 |
| 純粋客観説 | 事後 | |||
| �々坩抻�に一般人が認識し得た事情 及び ��行為者が特に認識していた事情を基礎にして、 �０貳命佑魎霆爐剖饌療�危険の有無を判断する | �々坩抻�に存在した全事情+ ��行為後の事情まで含め ��事後的に純客観的に判断すべき | |
| (理) | �〃宰，楼貳命佑悗旅坩抖�範 ↓ 一般人から判断して結果発生の危険性があれば可罰性を認めてよい。 ��基礎事情に特に行為者が知っていた事情を取り込まなければ、 妥当な結論を導くことはできない | |
| (批) | これでは、すべての未遂犯が不能犯になりかねない 。 |
(1) 客体の不能
| 事例 | Ａ家に向かってライフルを乱射したが、 Ａはたまた旅行に出かけて誰もいなかった。 |
| 実行行為性 | 肯定(未遂罪) |
| (理) | もとより家には誰もいなかった ↓∴ 客観的には殺人の結果発生の危険はない。 but 一般人ならば、家に人がいる可能性はあると考える ↓∴ 人の死の結果発生の具体的危険は生じる。 |
(2)方法の不能
| 事例 | 硫黄入りウイスキーを飲ませて殺そうとしたが、 硫黄には人を殺す毒性はないので、死ななかった。 | 毒入りウイスキーを飲ませて殺そうとしたが、 毒は致死量に達せず、死ななかった。 |
| 実行行為性 | 否定(不能犯) | 肯定(未遂罪) |
| (理) | 硫黄はもともと人に対して毒性がない ↓∴ 死の結果は生じない そして これは量が増えても同じ ↓∴ 一般人も死の結果が発生する危険を感じない。 | 飲ませた毒は致死量に達するものではない ↓∴ 死の結果は生じない。 but 量によっては人を殺害する可能性がある ↓よって 一般人の判断からすれば危険性が感じられる。 |
| 単独犯 | 共犯 | ||
| 要件1 (｢自己の意思により｣) | 任意性 | �＾貳命祐霆狎�+��客観説 | |
| 要件2 (｢犯罪を中止したとき｣) | �｜羯濆坩� | ・着手中止−実行行為の中止 ・実行中止−積極的防止行為 | |
| ��結果未発生 | ○(必要) | ○(必要)(通判) ×(離脱なら不要)(前田) | |
| �０�果関係 | ○(必要)(通判) ×(不要)(前田) | ||
| 効果 ｢刑を減軽･免除する｣ (§43但書) | 根拠→�＼嫻じ詐�説+�∪�策説 | ||
| 適用範囲 | �〕夙�を中止した場合 | ||
| ��共犯からの離脱の場合 | − | ||
↓そこで、
��(法律説)(責任減少説) 以下の点で責任も減少するからである。
(理)犯罪の完成を思いとどまった者には、国民一般の規範意識から見て責任非難の程度が減少する。
(1)自己の意思により(任意性)
Q「自己の意思」とは(Q 任意性の判断基準)
→ 行為者が犯罪の完成を妨げる認識をもたず、
たとえできるとしても欲しないことをもって足りる
(理)必要的減免の根拠は政策的理由に加え、責任減少に求められる。
↓とすると、
行為者が犯罪の完成を妨げる認識を有していたことが必要である
↓しかし
積極的な後悔を要求することは、
中止犯が単に刑の必要的減免事由にすぎない以上厳格に過ぎる。
(2) 犯罪の完成を止めたこと(Q 中止行為)
Q1 どの程度の行為が必要か。
| �｜綣衞た�(未だ実行行為は終了していない場合) | →単に実行行為を止めれば足りる。 |
| �⊆孫毀た�(既に実行行為が完了している) | →実行行為を中止できない。 |
↓従って
結果発生防止の積極的努力が必要である。
↓そして、
その努力は真剣なものである必要がある。
(理)報償に値するものである必要があるから、
Q2 結果が発生しえなかった場合(因果関係がなかった場合)
→中止犯の規定の準用を認めるべき
(理)確かに、中止行為と結果不発生の因果関係はない しかし、
致死量の毒を飲ませた後、結果発生を防止したときとの均衡を図る必要がある。
また、
この場合も責任減少は認められるし、報償も与えるべきである。
Q3 他人の助力があった場合
Q4 結果が発生した場合には要件を満たすか
→否定(中止犯はあくまで未遂犯である)
(理)もとより、積極的な中止行為を行った以上、責任は減少する。
↓しかし、
結果が発生すれば政策的に褒賞を与えるに値しない
Q1 この場合も本条を準用して減軽・免除すべきか
→認めるべき
(理)もとより、予備行為には、中止が考えられない
しかし、
実行してから止めれば免除の可能性があるから、
実行した方が有利になると言う結論は是認できない。
VS 否定説（判例）
Q2 減免の基準となる刑はなにか
→免除のみを準用すべき
(理)この点、予備罪を基準とすべきとする説もあるが、
予備罪は基本犯を減刑したものであるから、これ以上減刑することはできない。
→実行行為と構成要件的結果の間にある一定の原因と結果の関係
(構成要件該当性の問題 VS 発生した結果に対する客観的帰責の問題)
| 仮定的因果関係 | 択一的競合 | 重畳的因果関係 | |
| 複数の独立した行為が競合して結果を生じさせたが、 いずれの行為もが単独で同じ結果を発生させることができた場合 | 単独では結果を発生しえない行為が 二つ以上重なり合って結果を発生した場合 | ||
| 例 | Ａが車でＸをひいたが、 Ａがひかなくても後続のＢが車でひいたであろうとき 条件関係公式からすると、Ａの行為とＸの死は条件関係がないのか | ＸＹが(意思の連絡なく)Ａを殺そうと同じウイスキーに致死量の毒を入れる。 Ｘの行為がなくてもＡは死亡したし、Ｙの行為がなくてもＡは死亡したといえる。 そうすると、 ＸＹの行為と死の結果との間には条件関係がないことになるのか | |
| Q 条件関係 | ある | ある | 各行為にある |
| (理) | ＡがＸをひかなければ結果は発生しなかったからである。 条件関係はあくまで現に発生した行為についてのみ考えるべき。 (この公式を 仮定的な他の事実をつけ加えて判断することは許されない) | ＸＹが致死量の半分の毒しか入れていない場合は 二人とも条件関係が認められる。 よって、この結論は妥当でない。 また、危険な行為をしながら未遂に止まるのも不合理。 そこで、 条件関係の公式を修正し、 すべての行為を除けば結果が発生しない場合、 すべての行為につき条件関係を認めるべき。 とすると ＸＹの行為を一括して除けば結果が発生しない。 だから、条件関係は認められる。 |
(理)条件関係のみとすると 条件関係は無限に広がるおそれがあるから、犯罪の成立範囲を限定できなくなる。 ところで 刑法上の因果関係は，構成要件該当性の問題である。 そして 構成要件は社会通念上，違法・有責と評価される行為を類型化したものである。
| �＾貳命佑�認識しえた事情と ��行為者が特に認識していた事情 | ||
| (理) | 経験則上偶然的結果でないものを基礎事情から排除することはできない。 一方で 因果関係は行為者にとって偶然的事情を帰責の範囲から除外するためである。 |
−狭義の相当性判断(行為後の異常な因果経過の場合)−
| 類型 | 検討の手順 | |
| (1)原因行為の危険性 | �，泙此�(1)が結果に及ぼした影響 | |
| (2)介在事情の特殊性 | �ー�己の行為 | �⊆，法�(2)により生じた 当初因果の変更が 行為者に帰責されるか |
| �“鏗下圓旅坩� | ||
| �Ｂ荵絢圓旅坩� | ||
| (3)介在事情の危険性 | ��さらに、(2)により生じた当初因果の変更の程度 | |
要件(1)実行行為があること 要件(2)条件関係があること
故意責任の本質
犯罪事実を認識し，規範に直面しつつ反対動機が形成可能であったにもかかわらず，
あえて犯罪行為に及んだことに対する非難にある
故意とは→犯罪事実を認識していることをいう
Q ではどの程度の認識を要するか（意欲までも要するか）
これは故意の体系的位置付けによって異なる
構成要件要素にとどまるとすれば→不要（表象説）
責任要素でもあるとすれば →必要（意思説）
(理)
故意責任の本質は
行為者が規範に直面しているのにもかかわらず、
あえて犯罪事実を実現する点に
非難可能性が認められるからである
そして
構成要件に該当する客観的事実を認識すれば規範の問題が与えられている
| 故意の要件 | (未必の)故意と(認識ある)過失の区分の基準 | ||
| 外部事情による | 内心事情による | ||
| 表象説(前田) | 事実認識 | 蓋然性説 未必の故意→ 認識ある過失→ | −−−− |
| 意思説 | 事実認識 + 実現意欲 | −−−− | 認容説 |
| 動機説 | 認識した事実を 動機としたこと | −−−− | 動機説 |
◇ 錯誤とは
| 態様 | 事実の錯誤 | |
| 客体の錯誤 | →行為は認識どおりの客体に向けられたが，その客体の性質が認識と異なる場合 | ○ |
| 方法の錯誤 | →行為自体が認識内容と異なる客体に向けられる場合 | ○ |
| 因果関係の錯誤 | →行為者が認識した因果の経過と現実に発生した因果の結果とが一致せずに予期した結果が発生した場合 (例 首を絞めてる→ 死んだと思って海岸に捨てた→砂をすって窒息死) | ×(事実の錯誤の問題ではない) (理)因果関係は構成要件の客観的要素であるが、故意の認識対象でない。 |
・概括的故意：
第一の行為によって意図した結果を実現していないのに実現したものと誤信し，
第二の行為に出たところ，それによって意図した結果が実現したとき，
その実現までの全過程を概括的に故意があると認められたものをいう
◇ 故意を阻却する基準(各説の内容・根拠・当否)
◇ 具体的事実の錯誤(同一構成要件内の錯誤) (法定的符合説VS具定適符号説)
故意責任の本質は…（故意責任の本質について論じて）
とすれば
構成要件に該当する事実さえ認識していれば故意責任を問いうる。
従って、
認識した内容と発生した事実がおよそ構成要件の範囲内で符合していれば故意がある。
※ 故意の個数論
Ｑ 一つの客体に犯罪結果を発生させる意図で、二つの客体に犯罪結果を発生させた場合どのように処理すべきか。
→二つの犯罪が成立する
(理)�々柔�要件の範囲内における認識の一致しか問題としない。
とすれば、故意の個数は問題とならない �△海里茲Δ鵬鬚靴討癲⇔昇瓩牢冉暗�競合となるから、刑の不均衡は生じない
◇ 抽象的事実の錯誤(異なる構成要件間の錯誤) (法定的符合説VS抽象的符号説)
→ 認識の内容と発生した事実とが2つ以上の構成要件にまたがって食い違っている場合
構成要件該当事実の認識がなければ規範の問題は与えられないから、
その認識がない場合に行為者を処罰することはできない。
従って、
故意は阻却される。
但し、
構成要件に実質的な重なり合いが認められる限度で反対動機を形成できる。
従って、その限度で故意責任を問いうる。
※ 実質的重なり合いの有無の判断基準(符合の有無の判断基準)
Q1 ｢符合｣の一般的基準
構成要件符号説 →�［昇瓩箸旅坩拌嵳諭�及び��被侵害法益の共通性により判断する
法益符合説
Q2 有形偽造と無形偽造は符合するか
Q3 正犯と狭義の共犯は符合するか(正犯の故意で狭義の共犯を招来した場合)
Q4 狭義の共犯間(教唆の意思で幇助を招来した場合)
責任要素としての故意･過失
故意責任の本質
行為者が構成要件該当事実を認識し規範に直面し、反対動機の形成が可能で
あったのに行為に出たことに対する道義的非難である
故意非難を向けるには、一般人ならば当該犯罪類型の違法性を意識する程度の事実の認識が必要である
◇ 違法性の意識の取り扱い( Q 故意の成立に、行為の違法性を意識したことを要するか)
違法性の意識→自己の行為が法律上許されないという意識
(1) 不要説(判)
(批)不可抗力によって違法性の意識を欠いても処罰するのは、責任主義に反する
(2) 厳格故意説
(批)違法性の意識ない場合は処罰できないとすると、
確信犯・行政犯の処罰において不都合を生じ、妥当でない。
(3) 制限故意説 (4) 自然犯法定犯二分説 (5) 制限責任説 (6) 厳格責任説(大谷)
→違法性の意識は故意の成立には不要である
違法性の意識は、故意とは別個の責任要素である。
行為者に違法性の意識の可能性がなかった場合には、責任を阻却する
| 故意の要件(認識対象) | §38-3の意味 | ||||
| 構成要件 (人を殺す) | 違-阻却事由の不存在 (正当防衛ではない) | 違法性の意識 (悪いことだ) | 本文 (｢法律｣とは) | 但書 (適用場面) | |
| 厳格故意説 (大塚) | ○ | ○ | ○ | 法律の条文 ↓ 条文あてはめの錯誤は、 故意不阻却 | 条文を誤ったが、 違の意識が、 あるする場合 |
| 制限故意説 (団藤) | ○ | ○ | ○ OR 違の意識可能性 | 違の過失も 処罰する旨の 特別規定 | 過失なので、 軽減の余地を 認めたもの |
| 法律の条文 ↓ 条文あてはめの錯誤は、 故意不阻却 | 違の意識は可能 but 困難だった場合 | ||||
| 制限責任説 (平野) | ○ | ○ | × (責任要素) 違の意識 + 違の意識可能性 | 法律 ↓ 法の不知により、 違の意識が欠けても、 故意不阻却 | |
| 厳格責任説 (大谷) | ○ | × (責任要素) 違-阻却事由の不存在 + 同上の認識可能性 | × (責任要素) 違の意識 + 違の意識可能性 | ||
| 判例(前田) | ○ (裸の事実の認識) + (社会的意味の認識) | ○ | × | 違の意識が欠け、 宥恕すべき場合 | |
□ Ｑ 区別の一般的基準
| 故意の認識対象 | 錯誤の区別 | あてはめの錯誤 | |
| 裸の事実 | 必要 | 事実の錯誤 | × |
| 社会的意味 (例:｢わいせつ｣) | ○ | ||
| 法的意味 (例:｢他人｣性) | ○ | ||
| 行為の法的評価 | × | 法律の錯誤 | ○ |
| 条文・刑罰法規 | × | 法律 | ◎ |
□ 具体的問題
Ｑ1 規範的構成要件要素の錯誤
規範的構成要件要素→裁判官の規範的・評価的な価値判断を有するもの
→ 素人的な認識があれば故意責任を問いうる。
(理)構成要件の要素である以上、行為者に故意責任を問いうるにはその認識が必要である。
しかし、
その内容についての正確な認識を素人に求めることは不可能である。
(1) 公務執行妨害罪の適法性の錯誤
(2) 名誉毀損罪における真実性の錯誤
(3) 不作為犯における作為義務の錯誤(例 父親が容易に助けられるのに子供を助けなかった)
�（歉攷妖�地位を構成要件要素、保証人的義務を違法要素と二分して処理する見解
(批)このような区分は必ずしも明確になしうるものではない。
��一般の故意論により処理する。(大谷)
作為義務は規範的構成要件要素である。
↓
規範的構成要件要素は、素人的認識としての、意味の認識を要する。
↓
素人的認識として作為義務があるとの認識があれば、故意は阻却しない。
具体的には、
・他の子供が溺れていると考えた場合
→そもそも作為義務を認識していないから、事実の錯誤(→故意は阻却される)
・自分の子供が溺れているのに助けなくてよいと考えた場合
→素人的認識として規範の問題は与えられていた。
自分が助けなくてよいと考えたことは違法性の錯誤(→故意は阻却しない)
Ｑ2 法律的事実の錯誤
Ｑ3 違法性に関する事実に錯誤ある場合
→故意は阻却しない (理)構成要件に該当する事実についての認識はある。
→違法性の意識の可能性がない場合は、責任が阻却される
(理)違法性阻却事由を認識している以上、行為者は違法性の意識を持ち得ない可能性がある。
過失とは →注意義務を怠る内心の態度
過失犯の実行行為→客観的注意義務違反
過失の主観的事情は、責任段階で判断する。
(理)客観主義刑法を徹底させる立場は、判断対象も客観的であるべきであるとする。
(批)客観主義とは判断基準が客観的であることを要求しているのであり、
判断対象まで客観的である必要はない。
律上要求される義務を払っても結果が避けえない場合に処罰するのは不当である。
そこで、
過失犯は違法性のレベルでも取り上げるべきである。(注意義務違反という違法行為を行うものと考える)
(理)複雑な現代社会においては，社会的に有用な行為について，必要とされる注意を尽くした場合には，たとえ結果が生じたとしても，違法と評価すべきではない。
しかも、
構成要件の問題でもある(過失の有無は、まず構成要件段階で取上げ判断する)
(理)結果が不可抗力で発生する場合は構成要件該当性もないから、
なお
理論的にはその後の違法性・責任でも過失の有無が影響することになるが、
構成要件段階で過失があれば、後の段階ではこれがある。
事実上、構成要件段階以降では、過失の有無についての判断をする必要はない。
◆ 構造 (注意義務違反・予見可能性の内容)(旧過失論VS新過失論VS新新過失論)
◆ 成立要件
◆ 過失の種類
Q 業務上過失の刑の加重理由
◆ 信頼の原則
複数の者が関与する事務に関して，他の関与者が規則を守り適切な行動をとることを信頼するのが相当な場合には，
たとえ他の関与者が不適切な行動をとり，それと自己の行動とが相まって構成要件的結果が発生しても，
行為者は，それに対する過失責任を問われないとする原則
Ｑ 根拠(許された危険の法理) Ｑ 過失犯の構造との関係 Ｑ 適用範囲
基本となる犯罪に対する刑よりも重い法定刑を規定した犯罪
基本犯の中に、重い結果を生じさせる高度の危険性を含んだ犯罪であり、
それを特に重く処罰しようとしたものである
(理)責任主義の観点からすれば、
重い結果について過失が認められない限り、責任は問えないはずである。
しかし、
もとの行為から当然予想されるその射程範囲内の波及効果として発生した重い結果は、
責任を問うても責任主義には反しない。
