金沢大学で行われているＡＤＲ研修の第３課程は、陳一先生が担当する国際私法です。
提出を命じられたレポートの問題と当方の解答は、以下のとおりです。
この問題に関しては、相当時間をかけて調べたのですが、締め切り時間に追われて、十分に推敲されていません。特に最後の方になると、ヨレヨレになっています。

問題１
通則法第２４条、２５条、２６条、２７条、及び３６条における準拠法決定の仕方を比較しなさがら、それぞれの特徴と問題点について分析しなさい。

解答
一 分析の視点
国際私法の目的は、各国の実質法の内容が異なっていることを前提に、あらゆる私法上の法的問題について、国境を越えても安定した法秩序を形成することである。

そこで、国際私法は、私法上生起する法的問題について、その法的性質を決定し(①単位法律関係の法的性質決定)、それを規律すべき法域を指定し(②連結点の設定と③準拠法の決定)、その指定された法域のしかるべき実質法規範により解を与える(④準拠法の適用)という仕組みをとる。

したがって、法的問題の解決のために適用すべき準拠法は、①単位法律関係ごとに、②連結点を介して指定されるが、その指定される準拠法は何よりも、③最も密接に関連する地の法律となっていることが要請される。なぜなら、③の要請を満たすことによりはじめて、上述の｢国境を越えても安定した法秩序を形成すること｣が可能となるからである。

以上より、準拠法決定の際に要請されることは、以下の３点となるであろう。
(1)単位法律関係につき最も密接に関連する地の法律となっていること
(2)指定される法それ自体がわかりやすいこと
(3)保護すべき当事者の配慮がなされていること

(1)の理由は、上述したところから明らかであるが、(2)(3)は、次の理由に基づく。
すなわち、国際私法も私法上のルールである以上、(2)により適用される法律につき当事者の予測可能性に配慮することが必要であるからである。また、(3)により、当事者の公平を図ることも必要となるであろう。

そこで、以下では、上記(1)(2)(3)の要請を満たしているかを視点として、検討する。

二 準拠法決定の仕方とその特徴

まず、§24～§27及び§36は、婚姻及び相続の準拠法を定めるものであるが、各単位法律関係とその準拠法及びそれぞれの特徴を一覧表にすると以下のようになる。

法適用通則法

条文	単位法律関係	準拠法決定の仕方
§24-1	(婚姻)(成立)(実質的要件)	配分的適用
§24-2	(婚姻)(成立)(方式)	選択的適用
§24-3	(婚姻)(成立)(方式)
§25	(婚姻)(効力)	段階的適用
§26-1	(婚姻)(効力)(夫婦財産制)	段階的適用
§26-2	(婚姻)(効力)(夫婦財産制)	部分的当事者自治
§26-3	(婚姻)(効力)(夫婦財産制)	取引保護主義
§26-4	(婚姻)(効力)(夫婦財産制)	取引保護主義
§27本文	(婚姻)効力(離婚)
§27但書	(婚姻)効力(離婚)
§36	(相続)	統一主義 cf 分割主義

三それぞれの問題点

１．婚姻の成立(実質的要件) (§24-1)

§24-1は、婚姻の成立につき定めているが、§24-2が成立要件のうち方式を定めているので、成立要件のうち残りの実質的要件を定めていることになる。
そして、その準拠法として、｢各当事者の本国法｣を指定している。(§24-1)
これは、婚姻が成立するには、①婚姻両当事者につき、②本国法上の要件を満たさなければならないことを意味する。(配分的適用)

では、本条の定めは、先の一(1)(2)(3)の要請を満たしているであろうか。

まず、連結点として国籍を採用している点で、一(1)の要請に配慮しているといえるであろう。また、②は、両性の平等に配慮したものであるから、一(3)の要請を満たしている。
しかし、③の配分的適用は、準拠法の適用関係を複雑にする。(その点で、一(2)の要請が犠牲になっている。)なぜなら、準拠法が各当事者ごとに指定されるため、婚姻が成立するか否かは、複数の実質法を検討しなければならないからである。また、各実質法の定める各要件を検討して、それが一方的要件か双方的要件かを決定しなければならないからである。

この点、もし挙行地法を準拠法とすると、指定されるのは単一の準拠法であるから、準拠法の適用は複雑とはならず、また、当事者の期待にも反することはないと考えられる。
しかし、挙行地法を準拠法とすることは戸籍実務の要請にそぐわない。
なぜなら、婚姻の要件は当事者の本国で定めている以上、挙行地国が自国民以外について挙行地法上の婚姻要件を具備していることを証する書類を発行することはない。したがって、申請のあった戸籍窓口では、挙行地法上の要件具備の審査が容易ではないからである。

これに対して、本国を準拠法とすれば、自国民の婚姻要件具備の証明が容易である以上、これを証する書面を要求することにして、戸籍審査を容易に行うことができる。

以上より、本条は、実務上の要請に配慮して、挙行地法主義をとらなっかったのであろう。

２．婚姻の成立(形式的要件)(方式)(§24-2,3)

§24-2,3は、婚姻の成立要件のうち形式的要件である方式の準拠法を定める。
そして、その準拠法は、｢挙行地法｣(§24-2)と｢当事者の一方の本国法｣(§24-3本文)を選択できることにしている。(選択的適用)
これは、婚姻の成立を容易にするものであるから、当事者の期待を保護する点で、一(3)の要請を満たす。また、一(2)の要請にもかなうであろう。

問題は、§24-3但書である。但書の場合には、準拠法が挙行地法と指定されている。
したがって、常に日本法の方式によらねばならないことになる。これは、次のような理由
に基づく。すなわち、第一に日本人の身分変動は、できる限り迅速に戸籍に記載される必要がある。第二に、また、外国法による方式により婚姻した日本人にも届出(報告的届出)が求められる(戸籍法§41)。したがって、挙行地法である日本法上の届出(創設的届出)を最初から要求しても当事者にとって負担は大差ない。

しかし、§24-3但書のように常に日本法が強制されるとすると、有効な婚姻を成立させる機会が狭められることになる。なぜなら、外国人と婚姻する日本人について考えてみると、相手の本国(外国)で婚姻する場合は、相手の本国(=挙行地)法か日本法のどれかを選択できるのに対し、日本で婚姻する場合には、日本法以外の法によることができないからである。

したがって、本条は、戸籍の要請(日本人の身分登録)を優先することにより、一(3)の要請が犠牲になっている。

３．婚姻の効力(身分的効力)(§25)

§25は、婚姻の効力について定めであるが、§26で婚姻の財産的効力である夫婦財産制を定めているので、本条は身分的効力の準拠法を定めていることになる。
そして、その準拠法として、夫婦の｢共通本国法｣･｢共通常居所地方｣･｢最密接関係地法｣が順次指定されている。(段階的適用)

本条の問題点は、｢最密接関係地｣を連結点としていることであろう。
なぜなら、最密接関係地法はあくまでも立法上の目標であって、これをそのまま連結点として採用するにはふさわしくない。何が夫婦の最密接関係地法かは一義的に明確ではない以上、一(2)の要請に反するからである。

もっとも、最密接関係地は、準拠法指定の最終段階で連結点になるにすぎないので、
かろうじてこのような立法も許容されるであろう。

４．婚姻の効力(財産的効力)(夫婦財産制)(§26)

§26は、婚姻の効力のうち財産的効力である夫婦財産制について定める。
そして、その準拠法が、段階的に指定されているのは§25と同じである。(§26-1)

但し、当事者に２項１号から３号の範囲で準拠法を選択できる余地を残している。(部分的当事者自治)(§26-2)
これは、夫婦財産制は夫婦間の財産の処分であるから取引行為に関連し、かつ、法律行為の効力の準拠法を当事者の選択に任せてられている以上(§７)、これと足並みを合わせておくのが妥当だからである。また、§26-1により最密接関係地法が準拠法となる場合には、夫婦にとっても準拠法の予測が困難な場合が生じうる。そこで、これを明確にするために選択制を認めるのが望ましいからである。

しかし、そうすると、取引の安全が害される場合が生ずる。なぜなら、夫婦財産制の準拠法が外国法とされ、日本法と異なる制度が適用されると、日本にある財産について取引に入った第三者にとっては不意打ちとなることがあるからである。
そこで、外国法による夫婦財産制を善意の第三者に対抗できないとしている。(取引保護主義)(§26-3)

５．婚姻の効力(離婚) (§27)

§27は、離婚について定めるが、これも婚姻の効力に分類できる。
そして、その準拠法が、段階的に指定されているのは§25と同じである。(§27本文)

但し、その例外として、§27但書では、日本法が強制されている。
これも、戸籍実務に配慮した規定である。なぜなら、協議離婚の受理判断を戸籍吏がする場合に、もし離婚準拠法が最密接関係国法であるとすると、準拠法決定に困難を生じるため、届出の審査が容易でないからである。
そこで、準拠法を日本法と明記することで、その困難を軽減する趣旨である。

６．相続(§36)

§36は、相続の準拠法を、｢被相続人の本国法｣としている。
これは、次のことを意味する。
第１に、相続に関する事項は広範であるにかかわらず、全て一括して扱う。
第２に、財産の区別やその所在地の区別を問わない。(統一主義)

しかし、相続の財産法的側面に着目して、財産の所在地にお於ける法律関係にも配慮すべき必要性が少なくない。

以上。